Комиссионер заключил с комитентом договор комиссии (агентский договор по модели договора комиссии), который:
- направлен на реализацию товара комитента третьим лицам (покупателям);
- содержит условие о том, что при наступлении ряда обстоятельств комиссионер приобретает товар комитента, то есть самостоятельно выступает в роли покупателя.
Когда все основания для выкупа наступили, комиссионеру важно защитить свои интересы в процессе приобретения товара.
При этом комиссионер может преследовать одну из двух противоположных целей:
1. Избежать необходимости приобретать товар.
r />
Примеры ситуаций, когда комиссионеру нужно искать способ избежать приобретения товара
Ситуация 1. Стороны заключили договор комиссии, предусматривающий обязанность по выкупу товара, и комиссионеру не удалось доказать, что основания для выкупа не наступили.
Ситуация 2. Стороны заключили договор комиссии, предусматривающий право комиссионера выкупить товар. Комиссионер сначала выразил намерение воспользоваться таким правом (например, направил в адрес комитента соответствующее уведомление), однако затем изменил свое решение и попытался доказать, что основания для выкупа не наступили. В итоге комиссионеру не удалось обосновать факт того, что он не обязан приобретать товар.
2. Стать собственником товара.
r />
Пример ситуации, когда комиссионер, выступающий в роли покупателя, заинтересован в приобретении товара
Стороны заключили договор комиссии, предусматривающий право либо обязанность комиссионера по выкупу товара. Комиссионер обязался продать третьему лицу товар комитента по цене не менее 100 тыс. руб. Комиссионное вознаграждение стороны установили в твердой сумме – 10 тыс. руб. Выкупная цена товара (т. е. цена, которую комиссионер должен заплатить при приобретении имущества комитента) составила 100 тыс. руб.
Комиссионер нашел покупателя, готового приобрести товар за 140 тыс. руб. В такой ситуации комиссионер может выбрать один из двух вариантов поведения.
1. Продать товар в рамках договора комиссии и перечислить комитенту сумму оплаты за товар, полученную от покупателя (100 тыс. руб.), а также половину дополнительной выгоды (20 тыс. руб.). При этом комиссионер вправе рассчитывать на вознаграждение (10 тыс. руб.). Общий доход комиссионера – 30 тыс. руб.
2. Воспользоваться правом на выкуп товара (дождаться возникновения обязанности по выкупу) и перечислить комитенту сумму оплаты (100 тыс. руб.). После этого комиссионер, ставший собственником товара, может продать имущество третьему лицу и получить от него сумму оплаты (140 тыс. руб.). Общий доход комиссионера – 40 тыс. руб.
Если комиссионер выберет второй вариант, он будет заинтересован в приобретении товара у комитента.
r />Комиссионер не намерен приобретать товар комитента
В ситуации, когда наступили все основания для выкупа товара, комиссионер, не заинтересованный в таком выкупе, может попытаться полностью избавить себя от необходимости приобретать товар.
Прежде всего имеет смысл проверить, согласовали ли стороны все существенные условия договора купли-продажи (поставки), входящего в состав заключенного смешанного договора. Если выяснится, что стороны этого не сделали (например, не установили срок поставки, в то время как выкуп должен осуществляться по правилам о поставке), комиссионер может попытаться сослаться на несогласованность условия о выкупе (т. е. по сути добиться признания договора поставки незаключенным).
Если основания для признания условия о выкупе несогласованным отсутствуют, комиссионеру стоит проверить, имеются ли иные поводы, по которым он может отказаться от оплаты товара. В частности, комиссионеру, выступающему в роли покупателя, не понадобится оплачивать товар, если он сможет досрочно расторгнуть договор.
Совет: если приобретаемый товар еще не находится у комиссионера (например, если комитент изначально решил самостоятельно работать с товаром и передавать его третьим лицам), имеет смысл проверить, предусматривает ли договор условие о предоплате товара, то есть об обязанности полностью или частично оплатить имущество до его передачи комиссионеру (п. 1 ст. 487 ГК РФ).
Если договор содержит такое условие, комиссионеру может оказаться выгодным не перечислять сумму предоплаты. В такой ситуации комитент (продавец) не сможет понудить комиссионера оплатить товар. Он будет вправе лишь (п. 2 ст. 487, п. 2 ст. 328 ГК РФ):
- приостановить исполнение своего обязательства (т. е. не передавать товар до его оплаты комиссионером);
- отказаться от исполнения обязательства и потребовать возмещения убытков на основании статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ.
Такая ситуация фактически ничем не будет отличаться от ситуации, при которой договор комиссии не предусматривает обязанности комиссионера приобрести нереализованный товар.
Если комиссионер пришел к выводу о том, что полностью избавить себя от необходимости купить (оплатить) товар не удастся, нужно постараться минимизировать расходы на приобретение имущества. Для этого необходимо придерживаться двух принципов:
- чем меньше товара купить, тем лучше;
- чем ниже товар будет стоить, тем выгоднее.
Количество и вид приобретаемого товара
Комиссионеру нужно проверить, какое именно количество нереализованного товара он обязан выкупить. Так, договор может предусматривать обязанность приобрести не весь нереализованный товар, а только его часть – половину, 1/3, 20 процентов и т. д.
Кроме того, договор может содержать указание на выкуп только конкретного вида товара (если изначально комиссионер обязался совершить сделки в отношении нескольких видов товара).
r />
Пример формулировки условия об обязанности комиссионера выкупить весь нереализованный товар
«Под нереализованным товаром, который Комиссионер обязан выкупить в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора, понимается весь товар, в отношении которого Комиссионер должен был совершить сделки на условиях, предусмотренных в пункте 2.2 настоящего Договора, но не сделал этого в срок до 1 декабря 2015 года».
Пример формулировки условия об обязанности комиссионера выкупить часть нереализованного товара
«Под нереализованным товаром, который Комиссионер обязан выкупить в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора, понимается 1/3 часть компьютерной техники (за исключением внешних жестких дисков), в отношении которой Комиссионер не совершил сделки, предусмотренные в пункте 2.2 настоящего Договора, в срок до 1 декабря 2015 года».
Если по договору нужно выкупить лишь часть товара, комиссионеру необходимо самостоятельно определить и сообщить комитенту:
- в отношении какого товара комиссионер не совершил сделки с третьими лицами в установленный срок;
- какое количество (вид) нереализованного товара комиссионеру необходимо выкупить.
Такие сведения комиссионер, как правило, указывает в отчете о совершенных сделках. Если же комитент не будет располагать данными о количестве нереализованного товара, у комиссионера возникнет риск оплаты всего имущества, которое он принял от комитента, но в отношении которого не совершил сделки по реализации.
r />
Пример из практики: агентский договор, заключенный по модели договора комиссии, предусматривал обязанность агента выкупить 85 процентов нереализованного товара. Поскольку агент не представил отчеты о совершенных сделках, суд обязал его приобрести весь товар, полученный от принципала
ЗАО «Т.» (принципал) заключило с ООО «Ф.» (агент) агентский договор, по которому агент обязался совершить с третьими лицами сделки по продаже товара – пиротехнических изделий развлекательного характера. Агент обязался действовать как комиссионер, то есть от своего имени, но за счет клиента. При этом стороны предусмотрели для агента следующие обязанности:
- представлять отчет о реализованном товаре за каждый период, определенный договором;
- выкупить 85 процентов товара, который агенту не удастся продать третьим лицам в течение установленного срока.
Принципал передал агенту товар на реализацию, однако через несколько месяцев ООО «Ф.» возвратило часть товара, не представив ни одного агентского отчета. ЗАО «Т.» предложило агенту представить отчеты за прошедшие периоды и выкупить нереализованный товар. Агент сослался на невозможность составить отчеты и определить количество проданного товара.
По этим причинам принципал обратился в суд с требованиями о взыскании задолженности по оплате товара и процентов за пользование чужими денежными средствами. Причем истец потребовал оплатить весь невозвращенный товар, а не 85 процентов товара.
Суд установил, что ответчик нарушил обязанности по реализации товара и представлению отчетов. При этом суд указал: «Отчет о реализации товара, подписываемый сторонами, является в соответствии с условиями договора по существу единственным документом, которым стороны могут установить количество реализованного товара. Не получив отчета о реализации товара, истец фактически лишился возможности оценить количество проданного товара».
Поскольку обстоятельства дела не позволяют установить, сколько именно товара должно выкупить ООО «Ф.», агенту необходимо оплатить весь товар, не проданный третьим лицам и не возвращенный принципалу. В итоге суд удовлетворил требования истца в полном объеме (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. № 09АП-14946/2009-ГК по делу № А40-40119/09-85-332, постановлением ФАС Московского округа от 10 декабря 2009 г. № КГ-А40/11396-09 оставлено без изменения, определением ВАС РФ от 6 апреля 2010 г. № ВАС-3465/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
Цена приобретаемого товара
Обычно такую цену либо порядок ее расчета стороны определяют в договоре комиссии.
r />
Пример формулировки условия о цене нереализованного товара
«Стоимость товара, который Комиссионер обязан выкупить при наступлении обстоятельств, предусмотренных пунктом 2.2 настоящего Договора, определяется из расчета 10 000 (Десять тысяч) руб. за 1 (одну) тонну товара».
Ответ: договор комиссии содержит условие о том, что комиссионер обязан выкупить товар по цене, равной минимальной цене товара при его реализации третьим лицам. Минимальная цена включает в себя комиссионное вознаграждение. Стоит ли комиссионеру настаивать на уменьшении выкупной цены на сумму награды комиссионера?
Ответ: да, стоит.
Договор комиссии может предусматривать, что комиссионное вознаграждение представляет собой процент от суммы сделки (часть суммы сделки). Например, стороны могут установить, что вознаграждение комиссионера составляет 5 процентов от суммы договора купли-продажи с третьим лицом, причем минимальная цена товара равна 100 тыс. руб. Это означает, что если комиссионер продаст товар по минимальной цене, то он сможет претендовать на награду в размере 5 тыс. руб. Другими словами, награда будет изначально входить в состав минимальной цены. Следовательно, фактическая минимальная цена реализованного товара окажется для комитента еще меньше, чем указано в договоре (100 тыс. руб. – 5 тыс. руб. = 95 тыс. руб.).
Если же стороны предусмотрели обязанность комиссионера выкупить нереализованный товар по минимальной цене (100 тыс. руб.), то выходит, что посредник, действующий в качестве покупателя, должен перечислить полную сумму оплаты, то есть без вычета комиссионного вознаграждения. В итоге комитент получит более крупную сумму по сравнению с той, которую получил бы по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом.
Поскольку изначально комитент установил цену с учетом доли посредника, комиссионеру (покупателю) имеет смысл добиваться того, чтобы комитент реализовал ему товар по той цене, которую фактически получил бы от третьего лица (т. е. за минусом суммы, равной комиссионному вознаграждению).
Это удастся сделать в случае, если в договоре стороны прямо установили, что выкупная цена должна быть уменьшена на сумму комиссионного вознаграждения. Если договор такого уточнения не содержит, комиссионер может попытаться убедить комитента подписать дополнительное соглашение, в котором стороны укажут новую цену товара, рассчитанную по формуле: выкупная цена = минимальная цена товара при его реализации третьим лицам – сумма комиссионного вознаграждения.
Если договор не позволяет определить выкупную цену, то считается, что комиссионер должен приобрести имущество по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (п. 1 ст. 485, п. 3 ст. 424 ГК РФ). Комиссионеру имеет смысл предложить комитенту продать имущество по минимальной цене, по которой тот изначально рассчитывал реализовать его третьим лицам. Причем если стороны учли в составе такой цены комиссионное вознаграждение, то цену выкупаемого товара нужно уменьшить на сумму награды комиссионера.
Если комитент согласится продать имущество по такой цене, комиссионер избавит себя от лишних судебных разбирательств и в то же время понесет минимальные расходы. Если же комитент посчитает, что цена занижена, и обратится в суд с иском о взыскании оплаты в большем размере, возникнет риск того, что комиссионеру придется выплатить более крупную сумму по сравнению с той, которую он был намерен перечислить изначально.
Комиссионер намерен приобрести товар комитента
В такой ситуации комиссионер не только обладает правами и обязанностями покупателя, но и преследует цель, аналогичную цели покупателя, – стать собственником имущества контрагента.
Количество и вид приобретаемого товара
Комиссионеру нужно проверить, какое именно количество нереализованного товара он вправе (обязан) выкупить. Так, договор может предусматривать возможность приобрести не весь товар комитента, а только его часть – половину, 1/3, 20 процентов и т. д.
Кроме того, договор может содержать указание на выкуп только конкретного вида товара (если изначально комиссионер обязался совершить сделки в отношении нескольких видов товара).
r />
Пример формулировки условия о праве комиссионера выкупить весь товар комитента
«Под товаром, который Комиссионер вправе выкупить в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора, понимается весь товар, в отношении которого Комиссионер должен совершить (но еще не совершил) сделки на условиях, предусмотренных в пункте 2.2 настоящего Договора».
Пример формулировки условия о праве комиссионера выкупить часть товара комитента
«Под товаром, который Комиссионер вправе выкупить в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора, понимается 1/3 часть компьютерной техники (за исключением внешних жестких дисков), в отношении которой Комиссионер должен совершить (но еще не совершил) сделки на условиях, предусмотренных в пункте 2.2 настоящего Договора».
Если договор позволяет выкупить лишь часть товара, а комиссионер намерен приобрести имущество в полном объеме, то он может предложить комитенту подписать дополнительное соглашение к договору, предусматривающее возможность выкупа всего товара, а не только его части.
Документы, подтверждающие переход права собственности на товар к комиссионеру
Обычно договор комиссии содержит прямое указание на то, что в случае выкупа товара стороны подписывают акт приема-передачи товара в собственность комиссионеру. Но даже если договор этого условия не предусматривает, комиссионеру все равно необходимо настоять на подписании акта приема-передачи.
Во-первых, обязанность подписать такой акт вытекает из требований закона.
Каждый факт хозяйственной жизни должен оформляться первичным учетным документом (ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Акт приема-передачи товара в собственность комиссионеру считается таким документом, и на его основании ведется бухучет.
Во-вторых, с помощью такого акта комиссионер обезопасит себя от дальнейших споров, связанных с переходом права собственности на товар. К примеру, комитент не сможет сослаться на то, что комиссионер, впоследствии реализовавший товар третьему лицу, на самом деле распорядился не своим (выкупленным) имуществом, а имуществом комитента.
r />
Пример из практики: суд посчитал, что само по себе условие договора комиссии о праве комиссионера выкупить товар не может свидетельствовать о том, что при наступлении предусмотренных в договоре обстоятельств комиссионер автоматически становится собственником товара
ОАО «Н.» (комитент) заключило с ООО «А.» (комиссионер) договор комиссии, по которому комиссионер обязался от своего имени, но за счет комитента совершить с третьим лицом сделку по продаже автомобиля. Стороны установили, что если комиссионер не исполнит поручение в установленный срок, то в течение трех суток он выкупает автомобиль в собственность. Причем обязательство по оплате выкупленного автомобиля прекращается путем прекращения встречного обязательства по оплате, возникшего у ОАО «Н.» по другому договору (зачет встречных требований).
Комиссионер не совершил сделку по продаже автомобиля в установленный срок. Однако через день после истечения этого срока ООО «А.» заключило с третьим лицом (покупателем) договор купли-продажи автомобиля. Причем цена, по которой покупатель приобрел товар, превысила цену, установленную в договоре комиссии.
Комиссионер направил комитенту отчет о совершенной сделке. Комитент посчитал, что сумма, составляющая разницу между фактической ценой автомобиля и ценой по договору комиссии, является дополнительной выгодой комиссионера. Следовательно, комиссионер должен перечислить комитенту половину дополнительной выгоды (абз. 2 ст. 992 ГК РФ).
Поскольку ООО «А.» отказалось выплатить половину указанной суммы, ОАО «Н.» обратилось в суд с требованиями о взыскании дополнительной выгоды по договору комиссии и процентов за пользование чужими денежными средствами.
Суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал. По мнению суда, обязательство комиссионера совершить сделку с третьим лицом прекратилось по истечении определенного в договоре срока. После этого к комиссионеру перешло право собственности на автомобиль. Другими словами, комиссионер выкупил товар комитента. Таким образом, ООО «А.» продало третьему лицу не автомобиль комитента, а свой собственный автомобиль. Поэтому правила о распределении дополнительной прибыли к сложившимся отношениям не применяются.
Суд апелляционной инстанции оставил решение нижестоящего суда без изменения.
Суд кассационной инстанции не согласился с выводами нижестоящих судов. Он посчитал, что обязательство по исполнению комиссионного поручения не могло автоматически прекратиться после истечения установленного срока. С того момента, как срок истек, комиссионер получил лишь право (но не обязанность) выкупить автомобиль. Причем, по мнению суда, «право на приобретение имущества в собственность корреспондируется с переходом титула собственника к покупателю».
Суд решил, что право собственности на автомобиль к ООО «А.» не перешло. Так, несмотря на истечение установленного срока, стороны продолжали исполнять обязательства по договору комиссии. В частности, комиссионер направил комитенту отчет, после чего стороны подписали акт о передаче автомобиля ООО «А.» в рамках комиссионного поручения. Следовательно, ООО «А.» продало третьему лицу не свой (т. е. не выкупленный) автомобиль, а автомобиль ОАО «Н.».
В результате суд отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение (постановление ФАС Поволжского округа от 12 июля 2012 г. по делу № А65-7038/2011). После этого суд первой инстанции удовлетворил требования комитента (решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 октября 2012 г. по делу № А65-7038/2011).
Однако решение суда, вероятнее всего, было бы иным, если бы комиссионер представил доказательства перехода к нему права собственности на товар. В частности, если бы вместо акта о передаче автомобиля комиссионеру во исполнение комиссионного поручения стороны подписали акт о передаче автомобиля в собственность ООО «А.», у суда, скорее всего, имелись бы достаточные основания полагать, что титул собственника перешел к комиссионеру.
Момент подписания акта приема-передачи зависит от того, находится товар у комиссионера или нет.
Если к моменту возникновения отношений по выкупу комитент еще не передал товар комиссионеру (например, если изначально комитент решил самостоятельно работать с товаром, в т. ч. передавать его третьим лицам), то акт (а также товарные накладные) нужно подписать после того, как комиссионер совершит действия по получению товара от комитента.
Если комиссионер изначально получил товар от комитента (т. е. в рамках исполнения комиссионного поручения), то акт нужно подписать в момент перехода к комиссионеру права собственности на полученное имущество. Такой момент стороны обычно указывают в договоре. Однако если договор не содержит этого указания, комиссионеру имеет смысл исходить из того, что стороны должны подписать акт непосредственно после возникновения отношений по выкупу. Другими словами, комиссионеру, намеренному стать собственником товара в максимально короткий срок, важно не допустить того, чтобы комитент настоял на подписании акта лишь после полной оплаты товара комиссионером. В обоснование своей позиции комиссионер может привести следующую аргументацию:
- все основания для выкупа товара наступили, а значит, между сторонами возникли отношения по договору купли-продажи;
- поскольку стороны не предусмотрели момент перехода к комиссионеру права собственности на товар, комиссионер должен считаться собственником товара с момента его передачи (п. 1 ст. 223 ГК РФ);
- при возникновении отношений по выкупу товар уже находился у комиссионера, следовательно, фактически комиссионер стал собственником товара не с момента его непосредственной передачи, а с момента наступления всех оснований для выкупа (п. 2 ст. 224 ГК РФ);
- комитент не вправе настаивать на подписании акта приема-передачи лишь после полной оплаты товара, поскольку право собственности на товар уже перешло к комиссионеру.
