Как комитенту продать товар комиссионеру

1. Договор комиссии предусматривает обязанность выкупить товар
2. Договор комиссии предусматривает право комиссионера на выкуп товара
3. Договор комиссии не содержит положений о выкупе товара

Комитент заключил с комиссионером договор комиссии (агентский договор по модели договора комиссии), направленный на реализацию товара. Другими словами, комитент поручил комиссионеру совершить с третьими лицами (покупателями) сделки по продаже своего имущества.

При этом комитент заинтересован в том, чтобы товар в любом случае был реализован в течение установленного срока (предположим, ситуация, когда комиссионер возвращает нереализованный товар, комитента не устроит). Однако комиссионер не спешит совершать сделки по реализации товара (например, ссылается на отсутствие подходящих покупателей).

В такой ситуации комитенту может оказаться выгодным продать товар непосредственно комиссионеру, то есть добиться того, чтобы в роли покупателя выступил сам посредник.

Чтобы определить, можно ли потребовать от комиссионера приобрести (оплатить) товар, нужно проанализировать условия договора комиссии.

Возможна одна из трех ситуаций:

договор предусматривает обязанность комиссионера выкупить товар;

r />

Примеры формулировок условия об обязанности комиссионера выкупить товар

1. «В случае неисполнения обязательства по совершению сделок в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора в срок до 1 февраля 2014 года Комиссионер обязуется принять в свою собственность нереализованный товар, уплатив Комитенту его стоимость, а Комитент обязуется передать товар в собственность Комиссионера».

2. «Комиссионер, не совершивший сделки по реализации товара в срок до 1 февраля 2014 года, приобретает нереализованный товар в свою собственность».

r />

договор предусматривает право комиссионера выкупить товар;

r />

Пример формулировки условия о праве комиссионера выкупить товар

«В любой момент действия настоящего Договора Комиссионер вправе выкупить товар у Комитента, направив Комитенту уведомление о выкупе товара».

r />

договор не предусматривает выкуп товара, то есть не содержит положений о том, что право собственности на товар переходит к комиссионеру.

Вопрос: комиссионер совершил сделку (сделки) по реализации товара, однако третье лицо (покупатель) нарушило обязательство по оплате. Может ли комитент понудить комиссионера приобрести товар, в отношении которого была совершена сделка?

Ответ: нет, не может.

Если комиссионер совершил сделку на условиях, предусмотренных договором комиссии, его обязанность считается исполненной, а товар – реализованным (п. 1 ст. 990 ГК РФ). Комитент не может понудить посредника приобрести имущество, которое тот продал третьему лицу.

Вместе с тем, комитенту имеет смысл проверить, отвечает ли комиссионер за исполнение сделки третьим лицом. Такая ответственность может возникнуть у комиссионера в двух случаях (п. 1 ст. 993 ГК РФ):

комиссионер не проявил должной осмотрительности в выборе контрагента;

договор комиссии содержит условие о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (делькредере).

Если комитент установит, что комиссионер несет ответственность за нарушение со стороны третьего лица (покупателя), он сможет по своему усмотрению выбрать один из двух вариантов поведения:

потребовать от комиссионера передачи прав по сделке с покупателем (п. 2 ст. 993 ГК РФ) и взыскать с покупателя задолженность по оплате товара;

предъявить к комиссионеру требование о возмещении убытков в размере суммы оплаты, не полученной от покупателя.

Если комитент придет к выводу о том, что комиссионер не отвечает за исполнение сделки третьим лицом, ему удастся воспользоваться лишь первым из перечисленных вариантов.

Договор комиссии предусматривает обязанность выкупить товар

В этом случае комитент вправе потребовать от комиссионера приобрести товар, но только тогда, когда наступили основания для его выкупа. А именно должны иметь место как минимум два обстоятельства:

комиссионер не совершил сделку (сделки) по реализации товара;

наступил определенный договором срок.

Договор комиссии может предусматривать еще одно дополнительное обстоятельство – факт направления в адрес комиссионера уведомления (требования) о выкупе товара. В этом случае комитенту нужно самостоятельно выразить намерение продать товар комиссионеру, а именно направить ему уведомление в соответствии с условиями договора. Особенно важно проверить, устанавливает ли договор срок, в течение которого комитент может заявить о продаже товара посреднику. Если такой срок установлен и стороны предусмотрели, что по его истечении комитент не вправе требовать выкупа товара, то комитенту необходимо вовремя направить уведомление. В противном случае (т. е. если срок будет пропущен) комитент не сможет понудить комиссионера приобрести имущество.

r />

Пример формулировки условия об обязанности комиссионера выкупить нереализованный товар по требованию комитента

«В случае неисполнения Комиссионером обязательства по совершению сделок в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора в срок до 1 февраля 2014 года Комитент направляет в адрес Комиссионера заказное письмо с указаниями о дальнейших действиях. В частности, Комитент вправе по своему выбору потребовать либо возврата нереализованного товара в порядке пункта 3.7 настоящего Договора, либо выкупа нереализованного товара Комиссионером. В последнем случае Комиссионер обязуется принять в свою собственность нереализованный товар, уплатив Комитенту его стоимость, а Комитент обязуется передать товар в собственность Комиссионера. Если Комитент не направит Комиссионеру требование о выкупе в срок до 1 марта 2014 года, это будет свидетельствовать о том, что Комитент не воспользовался правом продать товар Комиссионеру и тот должен возвратить нереализованный товар».

Если все основания для выкупа наступили, комитенту нужно исходить из того, что теперь он действует в качестве продавца, а комиссионер – в качестве покупателя. При этом сторонам нужно руководствоваться:

правилами о купле-продаже, установленными законом;

положениями договора, регулирующими отношения по выкупу.

Особое внимание необходимо обратить на три момента.

Во-первых, нужно установить, какой именно товар подлежит выкупу.

Если договор не конкретизирует наименование и количество выкупаемого товара, то считается, что комиссионер должен приобрести весь товар, который обязался продать третьим лицам, но не сделал этого в установленный срок. Такие же правила действуют, когда стороны прямо установили, что выкупу подлежит нереализованный товар в полном объеме.

Вместе с тем, договор может предусматривать, что комиссионер обязан приобрести лишь часть нереализованного товара (половину, 1/3, 70% и т. д.). Такое условие не соответствует интересам комитента, поскольку не позволяет реализовать весь товар в рамках заключенного договора. В некоторых случаях комитент может попытаться понудить комиссионера приобрести нереализованный товар в полном объеме. Например, это возможно тогда, когда комиссионер не предоставил сведения (отчет) о том, сколько именно товара ему удалось продать третьим лицам. В такой ситуации суд может посчитать, что нарушения со стороны комиссионера не позволяют комитенту определить количество нереализованного товара и поэтому комиссионер обязан оплатить весь товар, а не его часть.

r />

Пример из практики: агентский договор, заключенный по модели договора комиссии, предусматривал обязанность агента выкупить 85 процентов нереализованного товара. Поскольку агент не представил отчеты о совершенных сделках, суд обязал его приобрести весь товар, переданный на реализацию

ЗАО «Т.» (принципал) заключило с ООО «Ф.» (агент) агентский договор, по которому агент обязался совершить с третьими лицами сделки по продаже товара – пиротехнических изделий развлекательного характера. Агент обязался действовать как комиссионер, то есть от своего имени, но за счет клиента. При этом стороны предусмотрели для агента следующие обязанности:

– представлять отчет о реализованном товаре за каждый период, определенный договором;

– выкупить 85 процентов товара, который агенту не удастся продать третьим лицам в течение установленного срока.

Принципал передал агенту товар на реализацию, однако через несколько месяцев ООО «Ф.» возвратило часть товара, не представив ни одного агентского отчета. ЗАО «Т.» предложило агенту представить отчеты за прошедшие периоды и выкупить нереализованный товар. Агент сослался на невозможность составить отчеты и определить количество проданного товара.

По этим причинам принципал обратился в суд с требованиями о взыскании задолженности по оплате товара и процентов за пользование чужими денежными средствами. Причем истец потребовал оплатить весь невозвращенный товар, а не 85 процентов товара.

Суд установил, что ответчик нарушил обязанности по реализации товара и представлению отчетов. При этом суд указал: «Отчет о реализации товара, подписываемый сторонами, является в соответствии с условиями договора по существу единственным документом, которым стороны могут установить количество реализованного товара. Не получив отчета о реализации товара, истец фактически лишился возможности оценить количество проданного товара».

Поскольку обстоятельства дела не позволяют установить, сколько именно товара должно выкупить ООО «Ф.», агенту необходимо оплатить весь товар, не проданный третьим лицам и не возвращенный принципалу. В итоге суд удовлетворил требования истца в полном объеме (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. № 09АП-14946/2009-ГК по делу № А40-40119/09-85-332, постановлением ФАС Московского округа от 10 декабря 2009 г. № КГ-А40/11396-09 оставлено без изменения, определением ВАС РФ от 6 апреля 2010 г. № ВАС-3465/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

Во-вторых, нужно установить цену нереализованного товара.

Обычно такую цену либо порядок ее расчета стороны определяют в договоре комиссии.

r />

Пример формулировки условия о цене нереализованного товара

«Стоимость товара, который Комиссионер обязан выкупить при наступлении обстоятельств, предусмотренных пунктом 2.2 настоящего договора, определяется из расчета 10 000 (Десять тысяч) руб. за 1 (одну) тонну товара».

Вопрос: договор комиссии содержит условие о том, что комиссионер обязан выкупить товар по цене, равной минимальной цене товара при его реализации третьим лицам. Минимальная цена включает в себя комиссионное вознаграждение. Нужно ли комитенту уменьшать выкупную цену на сумму награды комиссионера?

Ответ: нет, не нужно.

Договор комиссии может предусматривать, что комиссионное вознаграждение представляет собой процент от суммы сделки (часть суммы сделки). Например, стороны могут установить, что вознаграждение комиссионера составляет 5 процентов от суммы договора купли-продажи с третьим лицом, причем минимальная цена товара равна 100 тыс. руб. Это означает, что если комиссионер продаст товар по минимальной цене, то он сможет претендовать на награду в размере 5 тыс. руб. Другими словами, награда будет изначально входить в состав минимальной цены. Следовательно, фактическая минимальная цена реализованного товара окажется для комитента еще меньше, чем указано в договоре (100 тыс. руб. – 5 тыс. руб. = 95 тыс. руб.).

Если же стороны предусмотрели обязанность комиссионера выкупить нереализованный товар по минимальной цене (100 тыс. руб.), то выходит, что посредник, действующий в качестве покупателя, должен перечислить полную сумму оплаты, то есть без вычета комиссионного вознаграждения. В итоге комитент может рассчитывать на более крупную сумму по сравнению с той, которую получил бы по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом.

Вместе с тем, комитенту нужно проверить, не содержит ли договор уточнения о том, что выкупная цена должна быть уменьшена на сумму комиссионного вознаграждения. Если такое условие имеет место, комитент не вправе настаивать на продаже товара по цене, равной минимальной цене при его реализации третьим лицам.

Если договор не позволяет определить выкупную цену, то считается, что комиссионер должен приобрести имущество по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (п. 1 ст. 485, п. 3 ст. 424 ГК РФ). Комитенту имеет смысл предложить комиссионеру выкупить имущество по минимальной цене, по которой тот изначально обязался продать его третьим лицам. Причем если стороны учли в составе такой цены комиссионное вознаграждение, то цену выкупаемого товара нужно уменьшить на сумму награды комиссионера.

Если комиссионер согласится приобрести имущество по такой цене, комитент избавит себя от необходимости доказывать размер цены по правилам пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса РФ и получит тот минимум, который был намерен получить от третьих лиц. Если же комиссионер посчитает, что цена завышена, комитенту придется доказывать размер цены в суде (п. 54 постановления от 1 июля 1996 г. Пленума Верховного суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Причем суд может посчитать, что цена, определяемая по правилам пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса РФ, ниже цены, установленной в договоре комиссии в качестве минимальной. В итоге комитент получит меньшую сумму по сравнению с той, которую бы получил в случае, если бы комиссионер в установленный срок совершил сделки с третьими лицами.

В третьих, нужно проверить, находится нереализованный товар у комиссионера или нет.

Если к моменту выкупа товар уже находится у комиссионера (например, если комитент передал имущество на реализацию сразу после заключения договора комиссии), то комитенту фактически не понадобится исполнять обязанность по передаче товара. Достаточно будет ограничиться только формальной процедурой – подписанием акта приема-передачи товара в собственность комиссионеру.

Если товар не находится у комиссионера (например, если изначально стороны установили, что с товаром работает комитент), комитенту необходимо исполнить обязанность по передаче имущества (ст. 456–458 ГК РФ). Подробнее о передаче товара в рамках договора поставки см. Что необходимо проконтролировать поставщику при доставке товара и при выборке товара, Приемка товара: рекомендации для поставщика.

Вопрос: какие требования комитент может предъявить к комиссионеру, нарушающему обязательство по выкупу нереализованного товара?

Это зависит от конкретной ситуации.

Ситуация 1. Если товар находится у комитента и комиссионер отказывается принять и оплатить его, то комитент вправе (п. 4 ст. 486 ГК РФ):

либо потребовать оплатить товар;

либо отказаться от исполнения договора.

Комитенту, намеренному реализовать товар в рамках заключенного договора комиссии, нужно выбрать первый вариант. А именно предъявить претензию об оплате товара либо обратиться с требованием об оплате в суд (если стороны предусмотрели в договоре обязательный досудебный порядок урегулирования спора, то в суд удастся обратиться только после направления контрагенту претензии).

Однако если стороны предусмотрели условие о предоплате (т. е. об обязанности комиссионера произвести полную или частичную оплату до передачи ему товара), то комитенту не удастся взыскать сумму оплаты с комиссионера, отказавшегося перечислить предоплату и принять товар. В этом случае комитент сможет лишь (п. 2 ст. 487, п. 2 ст. 328 ГК РФ):

приостановить исполнение своего обязательства (т. е. не передавать товар до его оплаты комиссионером);

отказаться от исполнения обязательства и потребовать возмещения убытков на основании статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ.

Ситуация 2. Если комиссионер отказывается оплатить находящийся у него товар (например, тот товар, который был изначально передан комиссионеру для реализации третьим лицам), то комитент может потребовать (п. 3 ст. 486 ГК РФ):

оплатить товар;

выплатить проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму цены нереализованного товара (постановление ФАС Московского округа от 10 декабря 2009 г. № КГ-А40/11396-09 по делу № А40-40119/09-85-332). Момент, с которого начисляются проценты, зависит от порядка оплаты, установленного сторонами. Если договор предусматривает оплату по факту (т. е. в день возникновения обязанности по выкупу), проценты начисляются с момента, когда комиссионер стал действовать в качестве покупателя. Если стороны предусмотрели отсрочку или рассрочку платежа, то проценты начисляются с момента, когда покупатель должен был внести платеж (п. 4 ст. 488 ГК РФ).

Независимо от сложившейся ситуации (1 или 2) нужно проверить, выплачивал ли комитент комиссионное вознаграждение до того момента, как у комиссионера возникла обязанность по выкупу имущества. Если комитент выплатил награду (аванс), а комиссионер не совершил сделки, за которые получил вознаграждение, то комитент может потребовать:

возвратить сумму аванса (неосновательное обогащение);

выплатить проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму перечисленного вознаграждения начиная с момента возникновения обязанности по выкупу.

С того момента, как у комиссионера возникает обязанность выкупить нереализованный товар, прекращается обязательство по исполнению комиссионного поручения. Следовательно, посредник лишается возможности совершить необходимые сделки с третьими лицами и получить комиссионное вознаграждение в полном объеме. Если же комитент перечислил такое вознаграждение (его часть) заранее, комиссионер должен возвратить сумму награды (часть этой суммы) как неосновательно приобретенное имущество (п. 1 ст. 1102 ГК РФ). При этом комитент получает право требовать взыскания процентов по статье 395 Гражданского кодекса РФ, начисленных на сумму награды с того времени, когда наступили основания для выкупа товара комиссионером (п. 2 ст. 1107 ГК РФ).

Такие требования можно предъявить одновременно с требованиями, связанными с оплатой нереализованного товара.

Договор комиссии предусматривает право комиссионера на выкуп товара

В такой ситуации комитент изначально не может понудить комиссионера приобрести товар. Даже если комиссионер не исполняет свои обязательства и возвращает нереализованное имущество, комитент не вправе настаивать на выкупе (оплате) этого имущества. Он может потребовать лишь возмещения убытков, причем, как правило, только в виде упущенной выгоды.

Вместе с тем, комитенту не будет лишним предложить комиссионеру воспользоваться правом на выкуп нереализованного товара (напомнить о таком праве). В частности, комитент может привести следующую аргументацию:

если комиссионер приобретет нереализованный товар, ему удастся избежать ответственности перед комитентом в связи с ненадлежащим исполнением комиссионного поручения;

впоследствии комиссионер сможет продать товар третьим лицам и частично или полностью покрыть свои расходы на приобретение товара у комитента.

Если комиссионер согласится выкупить имущество, нужно проследить за тем, чтобы он совершил необходимые действия, предусмотренные договором. Так, обычно стороны устанавливают, что комиссионер, решивший приобрести товар, должен направить соответствующее уведомление в адрес комитента.

Имеет смысл обратить внимание и на то, в какой момент комиссионер может выкупить имущество. Если стороны установили, что посредник может воспользоваться правом на выкуп в любой момент действия договора, то комитенту не понадобится ждать наступления того или иного срока. Если же договор позволяет приобрести товар только по истечении определенного срока и этот срок еще не истек, то комитент может выбрать один из следующих вариантов поведения.

1. Предложить комиссионеру, решившему выкупить товар, подписать дополнительное соглашение к договору комиссии. В соглашении нужно указать, что комиссионер вправе приобрести товар в любой момент действия договора (а не только при наступлении конкретного срока). Такое уточнение снизит риск недопонимания и споров между сторонами.

2. Дождаться наступления момента, когда комиссионер будет вправе выкупить товар. Этот вариант удобен тем, что позволяет сторонам вовсе избежать отношений по выкупу. Так, комиссионер может попытаться исполнить комиссионное поручение до наступления определенного срока и, следовательно, выступить исключительно в роли посредника. В итоге комитент будет вправе требовать оплаты товара от третьих лиц (покупателей) и, возможно, получит часть дополнительной выгоды, а комиссионеру не понадобится оплачивать товар за свой счет. Однако если у комитента есть поводы сомневаться в исполнении поручения к установленному сроку (например, если посредник не совершил еще ни одной сделки с третьим лицом) и при этом комиссионер согласен выкупить товар досрочно, имеет смысл выбрать первый вариант и подписать дополнительное соглашение к договору.

правилами о купле-продаже, установленными законом;

положениями договора, регулирующими отношения по выкупу.

Особое внимание необходимо обратить на условия о товаре, цене и передаче имущества комиссионеру (покупателю). Кроме того, комитент должен понимать, что теперь он вправе предъявить к контрагенту, нарушающему обязательство по выкупу, требование об оплате товара и ряд иных требований.

Договор комиссии не содержит положений о выкупе товара

В этом случае возможна ситуация, когда комитент вправе предъявить по сути такое же требование, как и при выкупе товара комиссионером, – потребовать оплаты нереализованного товара.

Это возможно, если договор комиссии, не содержащий положений о переходе к комиссионеру права собственности на товар, предусматривает обязанность комиссионера оплатить товар к определенному сроку. Если же такая обязанность не закреплена, комитент может попытаться убедить комиссионера включить в договор условие о выкупе товара.

r />

Примеры формулировок условия об обязанности комиссионера оплатить товар к определенному сроку

1. «Комиссионер обязан оплатить товар в срок до 1 декабря 2015 года».

2. «Комиссионер обязан перечислять на расчетный счет Комитента все денежные средства, получаемые им от третьих лиц при реализации товара. Полную стоимость товара Комиссионер обязан перечислить в срок до 1 декабря 2015 года».

Если комиссионер пришел к выводу о том, что договор содержит условие об обязанности оплатить товар к определенному сроку, то нужно определить, наступил такой срок или нет.

Если срок еще не наступил, комитенту имеет смысл дождаться момента, когда комиссионер будет должен перечислить сумму оплаты за товар. Если он это сделает, интересы комитента будут соблюдены и между сторонами не возникнет спор.

Если же срок оплаты уже наступил, комитенту нужно установить, когда именно у комиссионера возникла обязанность оплатить товар:

после того момента, как комиссионер мог совершить хотя бы одну сделку с третьим лицом (например, через три месяца с момента заключения договора комиссии);

до того момента, как комиссионер мог совершить хотя бы одну сделку с третьим лицом (к примеру, уже на следующий день после заключения договора комиссии).

Комиссионер обязан оплатить товар после совершения сделки с третьим лицом

В такой ситуации комитент может попытаться понудить комиссионера оплатить тот товар, который уже находится у посредника (например, если комитент изначально передал комиссионеру имущество для реализации третьим лицам). В частности, комитент может предъявить требование об оплате товара и о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, сославшись на следующее:

комиссионер обязался оплатить товар независимо от его реализации третьим лицам, следовательно, фактические отношения сторон представляют собой отношения по договору купли-продажи, а не по договору комиссии (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85; далее – информационное письмо № 85);

покупатель нарушил срок оплаты принятого товара, следовательно, должен перечислить не только сумму оплаты, но проценты за пользование чужими денежными средствами (п. 3 ст. 486 ГК РФ, постановление ФАС Московского округа от 10 декабря 2009 г. № КГ-А40/11396-09 по делу № А40-40119/09-85-332).

Вместе с тем, комитенту нужно иметь в виду, что приведенная им аргументация отнюдь не гарантирует факт того, что в случае спора суд действительно применит к отношениям сторон правила о купле-продаже.

Во-первых, суд может посчитать, что комиссионер обязался перечислить комитенту оплату за товар, полученную исключительно от третьих лиц при его реализации. В такой ситуации суд, скорее всего, будет руководствоваться правилами о договоре комиссии, а не о договоре купли-продажи. В результате комитент не сможет обязать комиссионера, не реализовавшего товар в установленный срок, оплатить имущество. Вместе с тем, комитент будет вправе потребовать возмещения убытков (п. 1 информационного письма № 85).

Во-вторых, суд может решить, что комиссионер, обязавшийся перечислить стоимость товара независимо от его реализации, на самом деле принял на себя ручательство за исполнение сделок третьими лицами (делькредере). Другими словами, комиссионер обязался не выкупить и не оплатить товар, а нести ответственность в случае его неоплаты со стороны покупателей (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16 декабря 2010 г. по делу № А53-4181/2010). Такая трактовка будет соответствовать интересам комитента лишь в случае, когда комиссионер заключил с третьими лицами договоры купли-продажи, но покупатели не исполнили обязанность по оплате. В этой ситуации комиссионер будет отвечать перед комитентом за неоплату проданного товара (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Однако если комиссионер не заключил договоры купли-продажи в установленный срок, комитент не сможет потребовать от него оплаты товара лишь на основании того, что стороны предусмотрели условие о ручательстве. Кроме того, у комиссионера появится шанс доказать несогласованность положения о ручательстве. Так, при согласовании условия о делькредере стороны должны предусмотреть дополнительное вознаграждение, которое комиссионер получает за принятие ручательства (п. 1 ст. 991 ГК РФ). Если комиссионер докажет, что договор комиссии не содержит указания на такое вознаграждение и не позволяет определить его размер, суд может посчитать условие о ручательстве несогласованным (постановления ФАС Северо-Западного округа от 31 января 2012 г. по делу № А56-75196/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 30 января 2006 г. № А28-4693/2005-99/4).

Поэтому комитенту может оказаться выгоднее предъявить к комиссионеру не требование об оплате товара со ссылкой на фактические отношения по договору купли-продажи, а требование, вытекающее именно из договора комиссии. К примеру, если комиссионер совершил необходимые сделки с третьими лицами (покупателями), но не перечислил комитенту деньги, полученные от покупателей, в установленный срок, то комитенту будет разумнее потребовать взыскания задолженности по договору комиссии, нежели пытаться доказать наличие между сторонами отношений по договору купли-продажи.

Отказаться от предъявления требования об оплате стоит и тогда, когда товар еще не передан комиссионеру (например, если изначально комитент решил самостоятельно работать с товаром). Ведь суд вряд ли расценит отношения, при которых комитент обязался передавать товар третьим лицам (покупателям), как отношения по договору купли-продажи между комитентом и комиссионером.

Комиссионер должен оплатить товар до совершения сделки с третьим лицом

В этой ситуации у комитента есть шанс понудить комиссионера оплатить товар, доказав, что фактически между сторонами сложились отношения по договору купли-продажи, а не по договору комиссии (постановления ФАС Поволжского округа от 18 марта 2013 г. № Ф06-1132/13 по делу № А12-13508/2011, от 28 декабря 2012 г. по делу № А12-9038/2011, от 27 апреля 2012 г. по делу № А12-13508/2011).

Однако комитенту все же лучше не требовать от комиссионера оплаты товара до тех пор, пока у того не появится возможность совершить с третьими лицами сделки по реализации имущества. В противном случае (т. е. если потребовать оплаты до того момента, как комиссионер должен был приступить к исполнению поручения) может возникнуть ряд негативных последствий.

Суд может посчитать, что стороны установили обязанность комиссионера выплатить комитенту аванс (произвести предоплату). Это означает, что впоследствии комиссионеру не придется перечислять комитенту денежные средства (часть денежных средств), полученные от третьих лиц. Кроме того, комиссионер будет выступать в роли кредитора, предоставившего комитенту аванс в счет будущих поступлений от реализации товара (п. 7 информационного письма № 85). Следовательно, комиссионер будет вправе потребовать от комитента выплаты процентов, начисленных на сумму коммерческого кредита (п. 1 ст. 809, ст. 823 ГК РФ).

Но даже если суд не применит правила о коммерческом кредите и расценит отношения сторон как отношения по договору купли-продажи, это не гарантирует, что комитенту (продавцу) удастся получить оплату за товар. Так, суд может посчитать, что стороны предусмотрели условие о предоплате товара комиссионером (постановление ФАС Поволжского округа от 18 марта 2013 г. № Ф06-1132/13 по делу № А12-13508/2011). В этом случае суд, скорее всего, решит, что комитент вправе лишь (п. 2 ст. 487, п. 2 ст. 328 ГК РФ):

приостановить исполнение своего обязательства (т. е. не передавать товар до его оплаты комиссионером);

отказаться от исполнения обязательства и потребовать возмещения убытков на основании статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ.

Такая ситуация фактически ничем не будет отличаться от ситуации, при которой договор комиссии не предусматривает обязанности комиссионера оплатить нереализованный товар.

Договор не предусматривает обязанности комиссионера оплатить товар

В такой ситуации комитент может предложить комиссионеру подписать дополнительное соглашение к договору комиссии, предусмотрев в нем обязанность комиссионера по выкупу товара. Конечно, шанс на то, чтобы комиссионер согласился заключить такое соглашение, достаточно мал. Однако комитент все же может попробовать убедить посредника в закреплении обязанности по выкупу, сославшись на следующее:

если комиссионер приобретет нереализованный товар, ему удастся избежать ответственности перед комитентом в связи с ненадлежащим исполнением комиссионного поручения;

впоследствии комиссионер сможет продать товар третьим лицам и частично или полностью покрыть свои расходы на приобретение товара у комитента.

Если комиссионер согласится подписать дополнительное соглашение, комитенту понадобится правильно сформулировать условие об обязанности посредника выкупить товар.