Победитель закупки (далее согласно терминологии закона – участник) по общему правилу должен предоставить обеспечение исполнения контракта.
Если участник не сделает этого, то будет считаться, что он уклонился от заключения контракта. Антимонопольный орган включит сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков (ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
Выбор способа обеспечения
Чтобы обеспечить исполнение контракта, необходимо:
Участник закупки сам выбирает один из этих вариантов.
Это следует из части 3 статьи 96 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).
Может ли участник обеспечить исполнение государственного (муниципального) контракта, предоставив несколько банковских гарантий или предоставив банковскую гарантию и внеся денежные средства?
Да, может.
Участник вправе выбирать, как именно ему внести обеспечение исполнения контракта. Это следует из общих принципов гражданско-правового регулирования общественных отношений (разрешено все, что прямо не запрещено законом). То есть он может комбинировать предусмотренные законом способы по своему усмотрению.
Однако нужно учесть точку зрения Минэкономразвития России (письмо от 19 сентября 2014 г. № Д28и-1893). По мнению министерства, Закон № 44-ФЗ прямо говорит, что контракт можно обеспечить:
- либо предоставлением банковской гарантии;
- либо внесением денежных средств на счет, указанный заказчиком.
Возможность комбинировать эти способы не предусмотрена.
Хотя разъяснения Минэкономразвития России не обладают юридической силой, заказчики учитывают его точку зрения в своей практике. Так, если участник предоставит смешанное обеспечение, возникнет риск того, что заказчик откажется его принимать, сославшись на недопустимость такого смешения. В этом случае свою правоту придется доказывать в суде.
Заказчик устанавливает лишь требование о размерах и сроках предоставления обеспечения. Он это делает в следующих документах:
- в извещении об осуществлении закупки;
- в документации о закупке;
- в проекте контракта;
- в приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом.
Документация о закупке (проект контракта) не содержит информации об обеспечении исполнения государственного (муниципального) контракта. Значит ли это, что оно не требуется?
По общему правилу заказчик обязан требовать обеспечение. Однако в законе есть ряд исключений.
В некоторых случаях заказчик сам решает, нужно ли ему обеспечение:
- если он проводит закупку, которая подпадает под исключения, установленные частью 2 статьи 96 Закона № 44-ФЗ. Например, заказчик может не требовать обеспечения, если при запросе котировок начальная (максимальная) цена контракта не превышает 500 тыс. руб.;
- если он проводит закупку, которая отвечает условиям постановления Правительства РФ от 11 марта 2016 г. № 182 (ч. 2.1 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Например, заказчик может не требовать обеспечения, если в проекте контракта есть условие о банковском сопровождении.
Кроме того, есть случаи, когда заказчик не вправе требовать обеспечения:
- заключение контракта с государственным или муниципальным казенным учреждением;
- закупка услуги по предоставлению кредита;
- заключение бюджетным учреждением контракта, предметом которого является выдача банковской гарантии.
Это установлено частью 8 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.
Может ли участник изменить выбранный способ обеспечения исполнения контракта?
Да, но только в одном случае – если участник уже частично исполнил контракт.
В такой ситуации участник вправе заменить обеспечение, уменьшив его на сумму выполненных обязательств. При этом может быть изменен способ обеспечения, то есть банковская гарантия заменена денежными средствами или наоборот (ч. 7 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
Это удобно, например, если участнику в установленный для подписания контракта срок не удалось получить банковскую гарантию. В этом случае можно сначала внести на счет заказчика денежные средства, а затем заменить данное обеспечение банковской гарантией.
Размер нового обеспечения определяется путем пропорционального уменьшения, исходя из суммы исполненных обязательств. Например, если участник исполнил контракт на 10 процентов, то размер нового обеспечения будет меньше прежнего на 10 процентов (письмо Минэкономразвития России от 3 марта 2015 г. № Д28и-2329).
Размер обеспечения
Заказчик устанавливает обеспечение в виде твердой денежной суммы.
В случае с внесением денежных средств – это сумма, которую участник должен перечислить на счет, указанный заказчиком. А в случае с банковской гарантией – сумма, на которую выдается банковская гарантия и которую будет выплачивать банк, если участник нарушит контракт.
Размер обеспечения определяется по правилам части 6 статьи 96 Закона № 44-ФЗ:
- от 5 до 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о закупке;
- от 10 до 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о закупке, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 млн руб., но не менее размера аванса (когда контрактом предусмотрен аванс).
Если участник аукциона (конкурса) в заявке снижает предложенную цену на 25 и более процентов, то размер обеспечения определяется по следующим правилам.
Ситуация 1 – при проведении конкурса (аукциона) начальная (максимальная) цена контракта составляет более 15 млн руб. В этом случае участник до заключения контракта должен предоставить обеспечение в полтора раза больше, чем установлено в документации о закупке. Если проектом контракта предусмотрена выплата аванса, то размер обеспечения не должен быть ниже такого аванса (ч. 1 ст. 37 Закона № 44-ФЗ).
Ситуация 2 – при проведении конкурса (аукциона) начальная (максимальная) цена контракта составляет менее 15 млн руб. В этом случае участник до заключения контракта также должен предоставить обеспечение в полтора раза больше, чем установлено в документации о закупке. Однако в отличие от указанной выше ситуации у него есть выбор – вместо увеличения обеспечения в полтора раза он может предоставить информацию, подтверждающую его добросовестность (ч. 2 ст. 37 Закона № 44-ФЗ).
Участник снизил начальную (максимальную) цену контракта на 24,9 процента. Есть ли риск того, что заказчик округлит эту цифру и потребует полуторный размер обеспечения?
Нет, заказчик не имеет права округлять величину снижения начальной (максимальной) цены контракта в процентах до целого значения.
Это значит, что и требовать предоставления обеспечения в полуторном размере в такой ситуации неправомерно (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2015 г. по делу № А07-13054/2015).
Как участнику конкурса или аукциона подтвердить свою добросовестность?
Участник конкурса или аукциона подтверждает свою добросовестность исполненными государственными контрактами, сведения о которых включены в реестр контрактов.
Для этого может потребоваться представить подтверждение как в письменной, так и в электронной форме (в зависимости от требований в документации о закупке).
При подаче подтверждения в электронной форме в него можно включить гиперссылки на конкретные страницы реестра контрактов.
При подаче подтверждения в письменной форме достаточно включить номера извещений о закупках (с 2016 г. – идентификационный код) или реестровые номера контрактов.
При этом закон устанавливает определенные требования к содержанию сведений об исполненных контрактах, чтобы они подтверждали добросовестность. У участника должно быть:
- либо три и более контрактов, которые он исполнил в течение одного года или трех лет до даты подачи заявки (все контракты должны быть исполнены без применения к участнику неустоек (штрафов, пеней));
- либо четыре и более контрактов, которые он исполнил в течение двух лет до даты подачи заявки (не менее чем 75 процентов контрактов должны быть исполнены без применения к участнику неустоек (штрафов, пеней)).
При этом цена одного из подтверждающих контрактов должна составлять не менее 20 процентов от цены конкурса или аукциона, на участие в котором подана заявка.
Такое правило установлено частью 3 статьи 37 Закона № 44-ФЗ.
Предмет подтверждающих контрактов значения не имеет. Например, при проведении закупки на право заключения контракта на выполнение работ по разработке проектной документации можно представить выполненные контракты на поставку посуды.
Однако участник не может в подтверждение своей добросовестности предоставлять информацию о контрактах, выполненных по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», поскольку информация о них не содержится в реестре.
Когда нужно предоставить документы, подтверждающие добросовестность участника закупки
При проведении конкурса участник должен сразу приложить к своей заявке документы, подтверждающие его добросовестность. Если он этого не сделает, но выиграет конкурс, то придется предоставить обеспечение, размер которого определяется по правилам части 2 статьи 37 Закона № 44-ФЗ (ч. 4 ст. 37 Закона № 44-ФЗ). Если комиссия по осуществлению закупок признает предоставленную информацию недостоверной, то отклонит заявку участника.
При проведении аукциона победитель должен приложить сведения о добросовестности к подписанному проекту контракта. Если он этого не сделает или сведения будут признаны недостоверными, то комиссия по осуществлению закупок признает участника уклонившимся от заключения контракта (ч. 5 ст. 37 Закона № 44-ФЗ).
Внимание! Если при предоставлении обеспечения участник допустит нарушения в сумме или реквизитах, то его могут признать уклонившимся от заключения контракта и включить в реестр недобросовестных поставщиков.
Участник может предоставить обеспечение в размере, не соответствующем документации о закупке, или ошибиться в реквизитах при перечислении. Обычно это случается из-за невнимательности (неопытности) сотрудников участника или при снижении цены контракта на 25 и более процентов (предоставляется обеспечение в обычном, а не полуторном размере).
В такой ситуации заказчик может прийти к выводу, что участник не представил надлежащего обеспечения, а, значит, уклонился от заключения контракта (ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
Чтобы не попасть в реестр недобросовестных поставщиков, участнику нужно доказать, что в его действиях отсутствовал умысел.
Так, если участник действовал добросовестно, не допускал иных нарушений и подписал контракт с соблюдением установленных сроков, то, скорее всего, его не включат в реестр недобросовестных поставщиков. В таких ситуациях правоприменители делают вывод об отсутствии умысла (см., например, решение Мурманского УФАС России от 12 мая 2015 г. № 06-09/РНП-51-52).
Пример из практики: суд счел, что хотя участник внес обеспечение в установленном в закупочной документации, а не в полуторном размере, его нельзя включить в реестр недобросовестных поставщиков
ООО «С.» было признано победителем электронного аукциона. В связи с этим оно представило в установленные сроки подписанный проект контракта и банковскую гарантию на 1 349 998 руб. Эта сумма была указана в закупочной документации.
Однако победитель предложил цену, которая на 25,34 процента ниже начальной (максимальной) цены контракта. То есть ему нужно было внести обеспечение в размере 2 024 984,70 руб. Поэтому заказчик счел ООО «С.» уклонившимся от заключения контракта и обратился в антимонопольный орган.
Он включил информацию о победителе в реестр недобросовестных поставщиков.
ООО «С.» с таким решением не согласилось и обжаловало его в суд.
Суд удовлетворил требование об исключении ООО «С.» из реестра недобросовестных поставщиков в связи со следующим. Победитель аукциона действовал добросовестно, не имея умысла на уклонение от заключения контракта, а антимонопольный орган формально подошел к рассмотрению обращения заказчика (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 июня 2015 г. № Ф04-19889/2015 по делу № А27-18634/2014; аналогичные выводы содержатся в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 августа 2015 г. № Ф08-4915/2015 по делу № А53-749/2015, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2015 г. № 08АП-887/2015 по делу № А70-11134/2014).
В разных документах о закупке (например, в извещении о закупке и контракте) указаны разные суммы обеспечения. Что в такой ситуации может сделать победитель закупки?
Если в разных документах о закупке указаны разные суммы обеспечения, то это является основанием для обжалования действий заказчика (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2015 г. № 07АП-9545/2015 по делу № А02-1116/2015).
Способ обеспечения 1. Предоставление банковской гарантии
Банковская гарантия должна отвечать требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ и постановления Правительства РФ от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"» (далее – постановление № 1005).
Где можно получить гарантию
Участник может получить гарантию только в банках, которые включены в перечень, предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса РФ. Они отвечают установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (ч. 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Актуальный перечень банков обновляется ежемесячно. Его можно посмотреть на сайте Минфина России.
Заказчик не вправе ограничить их перечень, например, установив какие-либо дополнительные требования к банкам. В противном случае участник или любое другое заинтересованное лицо вправе обжаловать закупку в антимонопольном органе или в суде. Например, суд признал незаконными действия заказчика, который потребовал, чтобы банк-гарант:
- имел генеральную лицензию на осуществление банковских операций;
- обладал размером собственных средств (капитала) не менее 5 млрд руб.;
- имел определенный рейтинг долгосрочной кредитоспособности по международным шкалам рейтинговых агентств;
- участвовал в системе обязательного страхования вкладов физических лиц.
(Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 июня 2014 г. № Ф07-2966/2014 по делу № А56-54795/2013, определением Верховного суда РФ от 27 октября 2014 г. № 307-КГ14-1229 отказано в передаче данного дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства.)
Оправдано ли получение банковской гарантии через организацию-посредника?
Нет, не оправдано.
Все риски, связанные с правильностью оформления и подлинностью такой гарантии, возлагаются на участника. Если банковская гарантия окажется поддельной, участник торгов будет включен в реестр недобросовестных поставщиков как уклонившийся от заключения контракта.
При этом антимонопольные органы настроены более лояльно. Обычно они встают на сторону участника и отказывают во включении сведений в реестр, если он действовал добросовестно (решения УФАС по Пензенской области от 6 ноября 2014 г. № РНП-58-48, УФАС по Амурской области от 1 октября 2014 г. № РНП-28-50/2014).
Однако суды занимают иную позицию. Уклонение от заключения контракта может выражаться в совершении действия (бездействия) по неосторожности, когда участник по небрежности не принимает мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта. Таким образом, он создает условия, при которых контракт подписать невозможно. Оформление банковской гарантии через посредника, без обращения напрямую к представителям банка свидетельствует о недостаточной осмотрительности участника торгов в выборе контрагента и отсутствии добросовестности. Это позволяет квалифицировать действия участника как уклонение от заключения контракта (постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 ноября 2015 г. № Ф04-25340/2015 по делу № А75-13675/2014, ФАС Северо-Западного округа от 21 февраля 2014 г. № Ф07-11055/2013 по делу № А56-25560/2013).
Форма банковской гарантии
Банк вправе выдать гарантию, а заказчик обязан ее принять:
- либо в форме письменного документа на бумажном носителе;
- либо в форме электронного документа с применением усиленной неквалифицированной электронной подписи лица, которому предоставлено право действовать от имени банка.
Какие сведения должна содержать гарантия
Участник должен предоставить безотзывную гарантию, содержащую следующие сведения:
- сумму, которую банк обязуется уплатить заказчику, если участник исполнит обязательства ненадлежащим образом;
- обязательства участника, надлежащее исполнение которых обеспечивается;
- обязанность банка уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
- условие, согласно которому исполнением обязательств банка является фактическое поступление денежных сумм на счет заказчика;
- срок действия гарантии, превышающий срок действия контракта не менее, чем на один месяц (заказчик в документации о закупке может установить больший срок);
- условие, согласно которому банковская гарантия начинает действовать с момента заключения контракта между заказчиком и участником;
- перечень документов, которые заказчик предоставляет банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (он утвержден постановлением № 1005).
Это установлено частью 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.
Заказчик вправе устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии (п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, см. также постановление Арбитражного суда Уральского округа от 21 апреля 2015 г. № Ф09-2010/15 по делу № А71-10739/2014).
Так, он может потребовать включить в гарантию условия о бесспорном списании средств со счета банка. Такое право заказчика должно быть предусмотрено в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, если контракт заключается с единственным поставщиком (ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
При этом не допускается включение в условия гарантии требования о том, что заказчик обязан представить банку судебные акты, подтверждающие неисполнение участником обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией (ч. 4 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Внимание! Если текст банковской гарантии не будет соответствовать требованиям Закона № 44-ФЗ и документации о закупке, то заказчик ее не примет.
Участник несет ответственность за соответствие текста банковской гарантии требованиям Закона № 44-ФЗ и документации о закупке. Если он предоставит гарантию, которая этим требованиям не соответствует, то заказчик ее не примет (ч. 5, 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). По истечении срока заключения контракта заказчик признает участника уклонившимся от заключения контракта.
Пример из практики: суды признали общество уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям закона, однако взыскали с банка комиссионное вознаграждение, уплаченное за выдачу этой гарантии
ООО «Ц.» было признано победителем аукциона на право выполнения работ по организации строительства. Заказчиком выступило ГКУ «Р.».
В качестве обеспечения исполнения контракта победитель представил банковскую гарантию, выданную ОАО «Б.» (далее – банк).
Заказчик гарантию не принял, указав, что в ней в нарушение требований закона отсутствует отлагательное условие и условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств (ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
ООО «Ц.» обратилось в банк с требованием дополнить гарантию необходимыми условиями. Банк направил победителю письмо, в котором обязался внести в гарантию изменения после заключения контракта. При этом банк не уведомил об этом заказчика и не внес изменений в реестр банковских гарантий.
В связи с этим заказчик признал ООО «Ц.» уклонившимся от подписания контракта.
Победитель с решением не согласился и обратился в суд.
Суд в удовлетворении иска отказал, сославшись на следующее. Требования к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения контракта, содержатся в Законе № 44-ФЗ и постановлении № 1005. Поэтому ООО «Ц.» имело возможность заблаговременно проверить правильность содержания гарантии, полученной от банка (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 20 августа 2015 г. № Ф01-3191/2015 по делу № А29-8266/2014).
Победитель вернул по акту приема-передачи гарантию и потребовал у банка возврата выплаченного комиссионного вознаграждения.
Банк в выплате отказал, после чего ООО «Ц.» обратилось в суд.
Удовлетворяя иск, суд исходил из следующих обстоятельств. Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен знать об установленных законом требованиях к выдаваемой гарантии. В случае несоблюдения этих требований он должен принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений. Вместо этого банк не только выдал порочную гарантию, но и поставил ее дополнение требуемыми условиями в зависимость от заключения контракта. Это полностью лишает смысла такое дополнение. Комиссионное вознаграждение выплачивается именно за пользование гарантией, а не только за факт ее выдачи. Причем с учетом всех обстоятельств данную гарантию даже нельзя считать выданной. Вот почему требование общества правомерно и подлежит удовлетворению в полном объеме (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 ноября 2015 г. по делу № А56-16695/2015).
Однако это не значит, что участник обязан представить гарантию, которая должна дословно повторять образец, включенный в заявку (при его наличии). Причины, по которым заказчик может отказать в принятии гарантии, перечислены в части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ:
- отсутствие информации о гарантии в реестре банковских гарантий;
- несоответствие гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона № 44-ФЗ;
- несоответствие гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика, документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком.
Данный список является исчерпывающим и не содержит такого основания как несоответствие гарантии образцу (решение ФАС России от 28 января 2015 г. по делу № К-67/15).
На практике, если заказчик и участник заинтересованы друг в друге и поддерживают оперативную связь, заказчик в срочном порядке уведомляет участника о несоответствии гарантии. Последний совместно с банком вносит необходимые исправления или предоставляет обеспечение в виде денежных средств. Однако все это возможно только в случае, если еще не истек срок заключения контракта. Поэтому лучше предоставлять гарантию и подписанный проект контракта не в последний день истечения срока.
Может ли участник закупки представить для обеспечения исполнения контракта гарантию, срок действия которой превышает срок, установленный в документации о закупке?
Да, может.
Заказчик, в свою очередь, обязан принять такую гарантию. Ведь перечень оснований, которые позволяют отказаться от гарантии, носит исчерпывающий характер (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 декабря 2015 г. № Ф04-26546/2015 по делу № А27-1240/2015).
После выдачи гарантии банк вносит информацию о ней в реестр банковских гарантий. Он является открытым и размещается на официальном сайте ЕИС.
Если контракт содержит государственную тайну, то сведения о гарантии банк вносит в закрытый реестр банковских гарантий. Он в ЕИС не размещается (ч. 8.1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).
Выписку из него о выданной гарантии банк направляет участнику в течение одного рабочего дня. Она нужна для того, чтобы убедиться в том, что банк исполнил свои обязательства (ч. 8 ст. 45 Закона № 44-ФЗ). Предоставлять выписку заказчику не нужно. Он самостоятельно проверяет наличие информации о гарантии в реестре. Если информация о гарантии в нем отсутствует, то заказчик ее не примет.
Предоставленная банковская гарантия соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ и документации о закупке. Информация о ней присутствует в реестре банковских гарантий. Однако заказчик не принимает гарантию. Что делать участнику закупки?
Необходимо обжаловать действия заказчика в антимонопольном органе или в суде (п. 6 письма Казначейства России от 19 мая 2015 г. № 07-04-05/09-319 «О направлении обзора решений контрольных органов в сфере закупок», постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 ноября 2015 г. по делу № А56-1453/2015).
Может ли заказчик требовать замены недействительной банковской гарантии
Нет, не может.
Заказчик не вправе возлагать на участника ни риск утраты действительности банковской гарантии, ни обязанность повторно предоставить обеспечение исполнения контракта в случае, например, отзыва лицензии у банка (письмо Минэкономразвития России от 26 января 2015 г. № Д28и-128, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2015 г. № 13АП-20317/2015 по делу № А42-1645/2015).
Способ обеспечения 2. Внесение денежных средств
Если участник решил предоставить обеспечение внесением денежных средств, то необходимо перечислить их на расчетный счет заказчика.
Можно ли перечислить обеспечение исполнения контракта несколькими платежами?
Да, можно.
Участник вправе перечислить денежные средства в счет оплаты обеспечения исполнения контракта как единовременным платежом, так и несколькими платежами. Самое главное – соблюсти срок, установленный для подписания контракта (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2015 г. № 18АП-2901/2015).
Стоит иметь в виду, что заказчик не выставляет счет на оплату. Перевод средств участник выполняет самостоятельно по указанным в документации о закупке реквизитам.
В платежном поручении в графе «Назначение платежа» нужно указать «Обеспечение исполнения платежа» и отразить информацию о закупке (номер извещения, идентификационный код).
Участник представляет заказчику оригинал платежного поручения. При этом наличие на нем отметки банка не обязательно, поскольку такое требование отсутствует в законе. Сами же денежные средства должны поступить на счет заказчика до истечения срока подписания контракта. В противном случае участник будет считаться уклонившимся от подписания контракта (ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).
Может ли третье лицо внести денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта за участника закупки?
На этот вопрос нет однозначного ответа.
Закон № 44-ФЗ не содержит требования к участнику закупки вносить денежные средства лично. Если такая обязанность не установлена в документации о закупке, третье лицо вправе перечислить денежные средства за участника. При этом последний должен предоставить заказчику документальное подтверждение того, что обязанность обеспечения контракта возложена на третье лицо.
Такой вывод следует из пунктов 1, 3 статьи 313 Гражданского кодекса РФ и поддерживается рядом судов (постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2010 г. по делу № А46-17889/2009, Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2016 г. № 09АП-52950/2015 по делу № А40-126679/15) и антимонопольными органами (решение УФАС по Республике Коми от 27 марта 2014 г. № 04-02/2548).
Однако другие суды и Минэкономразвития России придерживаются иной позиции. По мнению министерства, третье лицо не может предоставить обеспечения исполнения контракта, поскольку это прямо не разрешено нормами Закона № 44-ФЗ (письмо Минэкономразвития России от 19 сентября 2014 г. № Д28и-1893, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2015 г. № 05АП-8294/2015 по делу № А24-1306/2015).
Заказчик возвращает обеспечительные денежные средства после того, как участник исполнит все обязательства по контракту. Порядок и срок возврата заказчик устанавливает в самом контракте (ч. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ). Если нет такого положения, то это повод до заключения контракта обратиться с жалобой в антимонопольный орган. Если положение есть, но заказчик не вернул обеспечение в установленный срок, то необходимо направить ему соответствующее требование (претензию). Если заказчик его не удовлетворит, нужно обратиться в суд.
Внимание! Если участник нарушил контракт, то заказчик вправе удержать неустойку из суммы обеспечения.
На это особо указано в письме Минэкономразвития России от 21 сентября 2015 г. № Д28и-2829. Этой же позиции придерживаются и суды (см., например, постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 ноября 2015 г. № Ф07-1338/2015 по делу № А56-2632/2015, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 января 2015 г. № Ф08-9866/2014).
Например, признавая законным такое удержание, Арбитражный суд Уральского округа пришел к следующим выводам. Удержание обеспечения, а также право компенсировать ущерб из его суммы является способом самозащиты нарушенного права (ст. 14 ГК РФ) (постановление от 26 августа 2015 г. № Ф09-4549/15 по делу № А76-27715/2014).
При этом ранее Минэкономразвития России придерживалось иного мнения (письмо от 15 июля 2015 г. № Д28и-2157). Министерство рассматривало неустойку как неосновное обязательство, которое возникает из основного обязательства (контракта). Это значит, что заказчик не может удержать ее из суммы обеспечения контракта.
В свою очередь участник вправе истребовать остатки обеспечения (после удержания из него неустойки (штрафов, пени)) в порядке статьи 1102 Гражданского кодекса РФ (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 октября 2015 г. № Ф04-24168/2015 по делу № А45-25649/2014).
Внимание! Если участник не исполнил контракт, то заказчик вправе удержать сумму обеспечения в полном объеме.
Такой вывод следует из письма Минэкономразвития России от 15 июля 2015 г. № Д28и-2157 и подтверждается судебной практикой.
Например, подтверждая право заказчика удержать обеспечение в полном объеме, суд указал следующее. Заказчик, согласно условиям контракта, должен вернуть обеспечение поставщику в течение пяти рабочих дней после подписания актов приемки поставленного товара. Однако поставщик:
- не направил заказчику акты приемки товара;
- не обеспечил участия своих представителей при поставке товара для подписания актов;
- поставил товар ненадлежащего качества.
Это значит, что у заказчика согласно условиям контракта не возникло оснований для возврата обеспечения (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2015 г. № 07АП-8379/2015 по делу № А27-737/2015).
Контракт позволяет заказчику удержать обеспечение в полном объеме и дополнительно требовать уплаты неустойки, если участник нарушит его условия. Может ли участник оспорить эти положения контракта?
Да, может.
Некоторые суды считают, что контрактное право заказчика удерживать обеспечение в полном объеме, а также дополнительно требовать уплаты неустойки (штрафа, пени) недействительно в силу статьи 167 Гражданского кодекса РФ. Ведь такое удержание не отвечает принципам равенства участников гражданско-правовых отношений и является двойной мерой ответственности (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2014 г. № 17АП-13071/14, противоположная позиция косвенно изложена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 октября 2015 г. № Ф04-24168/2015 по делу № А45-25649/2014).
