Каковы выгоды и риски работы через посредников

Отношения с посредником обычно оформляются специальными посредническими договорами (комиссия, агентирование, поручение). Однако иногда организация (клиент) может заключить c исполнителем не только один из посреднических договоров, но и договор с элементами посредничества (договор возмездного оказания услуг, договор транспортной экспедиции, договор доверительного управления имуществом).

Правильный выбор вида договора избавляет организацию от ненужных рисков и позволяет защитить свои интересы в случае возникновения спора. Например, клиенту проще доказать ненадлежащее качество оказанных контрагентом услуг по перевозке груза при условии, если он заключил договор транспортной экспедиции, а не агентский договор. Напротив, именно агентский договор нужно заключить, если посредник должен оказать комплекс юридических услуг, в том числе услуг по представительству. В противном случае (допустим, при заключении договора возмездного оказания услуг или договора поручения) велика вероятность переквалификации судом такого соглашения в другой вид договора.

Вместе с тем, бывают и ситуации, когда при заключении договора, не содержащего в себе элементов посредничества, клиент несет такие же риски, как и при работе через посредника.

В каких случаях вместо посреднического договора нужно заключить договор с элементами посредничества

Прежде чем оформить отношения с посредником (исполнителем), необходимо определить цель договора. А именно: решить, какой результат клиент хочет получить.

Клиенту имеет смысл заключить договор с элементами посредничества, а не посреднический договор в следующих случаях.

1. Цель договора – получить комплекс услуг, связанных с перевозкой груза (т. е. посредник должен заключить договоры перевозки груза с организациями-перевозчиками, обеспечить отправку или получение груза, его погрузку и выгрузку, осуществить таможенные процедуры и т. д.).

По закону клиент может заключить в этом случае либо посреднический договор (договор агентирования), либо договор транспортной экспедиции.

Предпочтительнее заключить договор транспортной экспедиции. Он регулирует конкретный круг правоотношений (т. е. отношения по организации перевозки груза). Закон устанавливает четкие правила для сторон договора: права и обязанности, основания ответственности, порядок оказания экспедиционных услуг и требования к их качеству (гл. 41 ГК РФ, Федеральный закон от 30 июня 2003 г. № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности»). Следовательно, при заключении договора транспортной экспедиции сторонам не придется самостоятельно разрабатывать все его условия, а достаточно будет ориентироваться на правила, указанные в законе. Более того, даже если стороны забудут согласовать какое-либо условие, защищающее интересы клиента, суд в случае спора применит соответствующую диспозитивную норму закона, регулирующую отношения между клиентом и экспедитором. Договор агентирования, напротив, направлен на оказание широкого круга услуг (юридических и фактических). Закон содержит лишь общие положения об агентском договоре. Поэтому при заключении такого договора стороны будут вынуждены самостоятельно и детально разработать его условия.

Кроме того, выбор вида договора в некоторой степени зависит и от выбора конкретного контрагента. Компания, специализирующаяся на организации перевозок грузов, скорее всего, предложит новому клиенту заключить именно договор транспортной экспедиции (который более детально регулирует именно эту деятельность), а не агентский договор. Если же клиент работает с организацией, оказывающей услуги в различных сферах (реализация товара, поиск контрагентов, маркетинг, реклама и т. д.), то такая организация охотнее заключит «стандартный» агентский договор, не предусматривающий особенностей, связанных с перевозкой груза. Иными словами, организация-агент может оказаться непрофессионалом именно в экспедиторской деятельности. Это повлечет для клиента риск ненадлежащего исполнения обязательства посредником.

Вопрос: можно ли заключить посреднический договор, по которому посредник будет должен заключить договоры транспортной экспедиции в интересах клиента?

Ответ: да, можно. Однако такой договор не всегда отвечает интересам клиента.

Заключение посредником договоров транспортной экспедиции допустимо тогда, когда это не является единственной целью посреднического договора. Например, клиент хочет приобрести товар и поручает посреднику в рамках агентского договора осуществить поиск возможных продавцов, заключить сделки по купле-продаже товара и по организации его перевозки. В данном случае заключение агентом договоров транспортной экспедиции оправдано: деятельность направлена на достижение результата посреднического договора (на приобретение имущества).

Если же поручение клиента сводится к заключению посредником только договоров транспортной экспедиции, то теряется смысл посреднического договора. Получается, что посредник (например, агент) становится для экспедитора клиентом, а экспедитор – посредником. В итоге принципал (т. е. клиент по посредническому договору) оплачивает услуги в двойном размере. Выгоднее и проще заключить договор непосредственно с экспедитором. К тому же при «двойном посредничестве» возрастает риск неисполнения обязательства. Это можно проследить на примере одного из постановлений ФАС Северо-Западного округа от 2006 года.

r />

Пример из практики: в ходе исполнения агентского договора, направленного на заключение договоров транспортной экспедиции, возникли отрицательные последствия для обеих сторон 

Индивидуальный предприниматель П. (принципал) заключил с ООО «В.» (агент) агентский договор. Агент обязался совершать от своего имени действия по представлению интересов предпринимателя П. перед третьими лицами по вопросам перевозок контейнеров. Фактически цель договора сводилась к заключению договоров транспортной экспедиции с третьими лицами.

Посредник заключил с ЗАО «К.» (третье лицо) договор транспортной экспедиции. ЗАО «К.» (экспедитор) отправило груз в адрес предпринимателя П. Товар оказался непригодным для реализации.

Предприниматель П. потребовал от своего агента возмещения убытков по статье 998 Гражданского кодекса РФ. Посредник возместил убытки в размере стоимости непригодного товара.

В свою очередь ООО «В.» предъявило к ЗАО «К.» иск о возмещении убытков в связи с поставкой товара ненадлежащего качества. И в рамках этого спора суд решил, что у истца отсутствует право требования к ответчику.

Договор на транспортно-экспедиционное обслуживание нарушило третье лицо (ЗАО «К.»). Поэтому агент не нес ответственности за утрату, повреждение, недостачу имущества (п. 1 ст. 998 ГК РФ). В таком случае он обязан был лишь принять меры по охране прав своего клиента, собрать необходимые доказательства и обо всем сообщить клиенту (п. 2 ст. 998 ГК РФ). Следовательно, принципал должен был требовать возмещения убытков не с агента, а с третьего лица. В итоге ООО «В.», добровольно возместившее убытки принципалу, не смогло взыскать деньги с виновного лица (постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 января 2006 г. № А42-575/04-21).

В данном примере убытки понес не клиент, а его агент. Однако цель примера – продемонстрировать сложности, возникающие при «двойном посредничестве». Во-первых, стороны смогли лишь в суде разобраться в том, к кому нужно предъявлять требования. Во-вторых, одна из сторон агентского договора понесла убытки по вине экспедитора (т. е. так называемого второго посредника). В-третьих, агентский договор был невыгоден клиенту тем, что по закону агент не нес ответственности за нарушения со стороны третьего лица. Ведь как указал суд, агент был вправе не возмещать убытки принципалу. И если бы он так поступил, то клиенту пришлось бы предъявлять иск не к контрагенту, а к третьему лицу. Предприниматель П. смог бы обезопасить себя от перечисленных негативных последствий, если бы заключил договор транспортной экспедиции непосредственно с ЗАО «К.».

2. Цель договора – получить доходы (иную выгоду) от своего имущества путем привлечения профессионального предпринимателя для управления этим имуществом.

Закон дает право собственнику имущества (клиенту) заключить с контрагентом либо посреднический договор (договор агентирования), либо договор доверительного управления имуществом.

Предпочтительнее заключить договор доверительного управления имуществом (ст. 1012 ГК РФ). Преимущества данного договора по сравнению с агентским договором по сути такие же, как и в предыдущем случае.

Во-первых, конструкция договора доверительного управления имуществом наиболее удобна для клиента, поскольку закон детально регулирует именно этот круг отношений (т. е. по управлению посредником чужим имуществом).

Во-вторых, доверительный управляющий, как профессионал по использованию какого-либо конкретного имущества, вероятнее всего, выполнит свою работу лучше, чем агент «широкого профиля».

Какой вид договора нужно выбрать для работы через представителя

Организация в процессе своей деятельности так или иначе взаимодействует с органами государственной власти, иными государственными органами, юридическими лицами (в частности, ей приходится выступать истцом или ответчиком в суде). Организация может защищать свои интересы либо самостоятельно (например, генеральный директор или иной сотрудник лично участвует в судебном заседании), либо через компанию-представителя.

Предположим, принято решение работать через представителя (профессионала в какой-либо сфере). В таком случае отношения с ним можно оформить по-разному: заключить или посреднический договор, или договор возмездного оказания услуг.

Для правильного выбора договора нужно определить цель сделки – какой результат организация желает получить. Рассмотрим возможные варианты взаимоотношений клиента и представителя на примере судебного представительства.

Вариант 1. Организация ищет представителя, иная помощь не требуется.

Например, организация хочет, чтобы ее интересы в суде представлял адвокат. При этом исковое заявление подано компанией самостоятельно, какие-либо письменные или устные консультации адвоката не требуются. Клиент заинтересован лишь в том, чтобы в судебном заседании участвовал профессиональный юрист.

Вывод: нужно заключить договор поручения.

Конструкция договора поручения идеально подходит для оформления отношений представительства. Ведь предмет договора поручения – выполнение поверенным юридических действий (т. е. действий, которые влекут появление у клиента (доверителя) правового результата).

Обратимся к ситуации, рассмотренной выше: адвокат (поверенный по договору поручения) представляет интересы клиента в суде. Допустим, суд принимает решение в пользу клиента. В таком случае правовой результат (например, право требования к ответчику) возникает, конечно же, непосредственно у организации, а не у ее представителя. Представитель лишь выполнил юридическое действие (п. 1 ст. 971 ГК РФ).

Преимущества договора поручения по сравнению с договором возмездного оказания услуг:

• договор поручения урегулирован законом наиболее детально (гл. 49 ГК РФ). Поэтому при его заключении сторонам не придется самостоятельно разрабатывать условия;

• закон устанавливает выгодные для клиента обязанности поверенного: сообщить доверителю все сведения о ходе исполнения договора, без промедления возвратить клиенту доверенность после исполнения поручения, а также представить отчет с приложением оправдательных документов, если это требуется по условиям договора и характеру поручения (ст. 974 ГК РФ);

• поверенный должен исполнить данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя при условии, что они правомерные, осуществимые, конкретные (п. 1 ст. 973 ГК РФ).

К тому же клиент не несет по договору поручения каких-либо дополнительных рисков по сравнению с договором возмездного оказания услуг: оба договора на практике являются возмездными, оба предусматривают односторонний отказ сторон от исполнения, оба предполагают оказание услуги лично контрагентом.

Вопрос: можно ли клиенту (заказчику) заключить договор возмездного оказания услуг в случае, если исполнитель оказывает услуги только по представительству?

Ответ: да, можно.

Законом это прямо не запрещено. Суды считают такой договор заключенным и действительным. Например, одна из сторон в судебном заседании может сослаться на этот договор при взыскании судебных расходов по оплате услуг представителя (постановление ФАС Поволжского округа от 30 августа 2011 г. по делу № А12-21021/2009).

Однако в данном случае предпочтительнее все же заключить договор поручения, поскольку он имеет ряд преимуществ по сравнению с договором возмездного оказания услуг.

Вариант 2. Организация хочет получить квалифицированную правовую помощь, при этом услуги по представительству не требуются.

Например, ООО-1 обращается к стороннему специалисту (ООО-2) за помощью в написании искового заявления (предположим, юрист ООО-1 не может самостоятельно составить заявление в силу сложности дела). Однако участвовать в судебном заседании будет именно штатный юрист ООО-1, а не работник ООО-2. Следовательно, ООО-2 оказывает только фактические услуги (дает консультации и составляет исковое заявление).

Вывод: нужно заключить договор возмездного оказания услуг.

Вопрос: можно ли заключить договор поручения, если клиент хочет получить услуги фактического характера, а не услуги по представительству?

Ответ: нет, нельзя.

Предмет договора поручения – юридические действия поверенного (п. 1 ст. 971 ГК РФ). Договор поручения, заключенный с целью исполнения фактических действий, может быть квалифицирован судом как договор возмездного оказания услуг (постановление ФАС Поволжского округа от 31 января 2011 г. по делу № А06-2296/2010). Это означает, что к отношениям сторон не будут применяться правила главы 49 Гражданского кодекса РФ. Например, клиент не сможет потребовать представления отчета о выполненных действиях.

Более того, суд вправе признать рассматриваемый договор поручения незаключенным.

Вариант 3. Организация желает получить комплексную правовую помощь, включающую и услуги по представительству (т. е. юридические действия), и фактические услуги (составление документов, консультирование, проведение переговоров и т. д.).

Вывод: нужно заключить бессрочный договор агентирования с формулировкой «Агентский договор на оказание юридических услуг».

Договор агентирования оптимален для выполнения посредником комплекса действий: как юридических (в т. ч. по представительству), так и фактических. Заключение бессрочного договора (т. е. без указания срока действия) позволит клиенту отменить поручение в любой момент (ст. 1010 ГК РФ).

Для данной ситуации закон допускает также возможность заключения договора поручения и договора возмездного оказания услуг (последний из них наиболее часто заключается на практике). Однако в этих случаях организация несет некоторые риски.

Во-первых, суд может квалифицировать договор поручения или договор возмездного оказания услуг как смешанный договор. Такая квалификация не всегда отвечает интересам клиента.

r />

Пример из практики: суд квалифицировал договор возмездного оказания услуг как смешанный договор с элементами договоров поручения и возмездного оказания услуг. В результате суд решил, что посредник действовал в соответствии с указаниями доверителя, и обязал клиента выплатить вознаграждение 

ОАО «А.» (заказчик) заключило с ООО «П.» (исполнитель) договор возмездного оказания услуг. По договору исполнитель обязался оказать комплекс юридических услуг по возмещению в судебном порядке налога на добавленную стоимость по продукции, поставленной на экспорт (инспекция ФНС России, по мнению заказчика, незаконно взыскала сумму налога). Обязанности ООО «П.» стороны сформулировали так: подготовить и направить в суд исковое заявление, представить интересы заказчика суде в первой инстанции; в случае обжалования подготовить все необходимые документы и представить интересы в вышестоящих инстанциях.

Выяснилось, что в решении инспекции речь шла не об отказе в возмещении НДС по продукции, поставленной на экспорт, а об отказе в подтверждении реализации работ по переработке товаров. Другими словами, отпали основания предъявления в суд заявления о возмещении НДС. По этой причине исполнитель предъявил заявление о признании решения инспекции ФНС России незаконным. Заказчик был уведомлен об изменении формулировки требования.

После представления интересов контрагента во всех судебных инстанциях ООО «П.» потребовало оплатить оказанные услуги. Поскольку ОАО «А.» не исполнило свою обязанность по оплате, ООО «П.» предъявило в суд иск о взыскании суммы задолженности по договору.

Обоснования ответчика: исполнитель должен был оказывать услуги по возмещению суммы НДС. Вместо этого он предъявил другое требование. Следовательно, услуги оказаны ненадлежащим образом.

Суд квалифицировал договор между ОАО «А.» и ООО «П.» как смешанный договор с элементами договора возмездного оказания услуг и договора поручения. Заказчик, узнавший об изменении исковых требований, все равно выдал юристу ООО «П.» доверенность на представление своих интересов в суде. Следовательно, ОАО «А.» как доверитель поручило ООО «П.» совершить юридическое действие (п. 1 ст. 975 ГК РФ). По закону доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение (п. 1 ст. 972 ГК РФ). По этим причинам суд удовлетворил требования истца (постановление ФАС Поволжского округа от 19 апреля 2010 г. по делу № А55-15458/2008).

Во-вторых, есть вероятность того, что суд переквалифицирует договор поручения или договор возмездного оказания услуг в агентский договор (постановление ФАС Центрального округа от 15 ноября 2010 г. по делу № А23-5872/09Г-20-305). Это может нарушить интересы клиента.

Например, по агентскому договору, заключенному на определенный срок, запрещен односторонний отказ от исполнения обязательства (ст. 1010 ГК РФ). Предположим, клиент заключил с исполнителем договор возмездного оказания юридических услуг сроком на один год. Суд посчитал, что это соглашение по своей юридической природе является договором агентирования. Следовательно, возникает риск того, что клиент не сможет отменить поручение до истечения установленного срока.

Вопрос: можно ли заказчику (клиенту) заключить договор, направленный на оказание комплекса юридических услуг, с формулировкой «договор представительства»?

Ответ: да, можно.

Законом это прямо не запрещено. Такие договоры иногда встречаются на практике. Однако суды квалифицируют их как смешанные договоры с элементами договора возмездного оказания услуг и договора агентирования (постановления ФАС Московского округа от 2 декабря 2010 г. № КГ-А40/15094-10 по делу № А40-38524/10-5-330, от 26 сентября 2011 г. по делу № А40-91462/10-55-793).

Следовательно, во избежание возможных разногласий лучше определить правовую природу договора изначально. А именно: заключить бессрочный агентский договор на оказание юридических услуг. Как правило, суды не признают такой договор смешанным.

Какие риски возникают при заключении договоров, предоставляющих контрагенту право привлекать третьих лиц к исполнению обязательств

Отношения, напоминающие по своему характеру посреднические, могут возникать в рамках договора даже тогда, когда одна из сторон не предполагала их появления в момент заключения договора. Другими словами, контрагент может, по сути, выступать в роли посредника в тех сделках, которые не содержат элементов посредничества.

Например, ООО-1 (заказчик) заключает с ООО-2 (подрядчик) договор подряда. По общему правилу подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств третьих лиц (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Предположим, ООО-2 воспользовалось правом на привлечение субподрядчиков. Получается, что фактически организация выступила по отношению к заказчику в роли посредника, принявшего на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (субподрядчиком). Так, ООО-2 нашло исполнителя (т. е. субподрядчика), а затем передало результат работы этого исполнителя клиенту (заказчику).

Возможность лица выступать в роли посредника может быть предусмотрена не только законом (как в приведенном примере с генеральным подрядчиком), но и договором (если закон этого не запрещает).

Например, ООО-1 (заказчик) заключило с ООО-2 (исполнитель) договор возмездного оказания аудиторских услуг. По закону исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором (ст. 780 ГК РФ). Предположим, договор содержал условие о возможности оказания аудиторских услуг иным лицом. В итоге ООО-2 привлекло другое лицо для их оказания. Как и в предыдущем примере, ООО-2 фактически выступило в роли посредника, а не исполнителя.

Действия исполнителей в приведенных выше примерах, строго говоря, не являются посредническими.

Ведь посреднические договоры отличаются от других договоров в первую очередь по цели и предмету. Основная цель посреднических договоров – заключение посредником сделок с третьими лицами в интересах клиента; предмет – юридические действия.

Другие договоры (например, подряда, хранения, перевозки груза и т. д.) направлены на выполнение работы или оказание услуги. Их предмет – это в первую очередь фактические действия контрагента. Например, строительство здания подрядчиком в договоре строительного подряда. Следовательно, когда заказчик заключает договор с подрядчиком, заказчику важен овеществленный результат, а не юридические действия (заключение договора с субподрядчиком).

Вместе с тем, передача подрядчиком (или любым другим контрагентом) своей обязанности субподрядчику (другому лицу) напоминает посредническую деятельность. Поэтому в рамках рассматриваемого вопроса целесообразно именовать этих лиц посредниками.

В случаях, когда контрагент привлекает третьих лиц к исполнению обязательств (т. е. при возникновении отношений, напоминающих посреднические), у клиента возникают следующие юридические и фактические риски и издержки.

1. Возрастает риск ненадлежащего исполнения обязательства.

Например, заказчик заключил с подрядчиком (профессиональным предпринимателем) договор на изготовление вещи. Подрядчик возложил свою обязанность на третье лицо (субподрядчика). Субподрядчик изготовил вещь ненадлежащего качества. В итоге заказчик получил не тот результат, которого ждал от сделки. Конечно, в данном случае клиент вправе обратиться в суд за возмещением убытков. Однако спора можно было избежать, если бы подрядчик обязался выполнить работу лично.

2. Возрастает риск утраты или повреждения имущества клиента (если договор предусматривает передачу такого имущества контрагенту).

Предположим, ООО-1 (поклажедатель) передало ООО-2 (профессиональному хранителю) вещь по договору хранения. Договор содержал условие о возможности передачи вещи на хранение третьему лицу (ст. 895 ГК РФ). ООО-2 воспользовалось этой возможностью, и обязанность по хранению перешла к другому лицу (ООО-3). По вине ООО-3 вещь была утрачена. Профессиональный хранитель возместил поклажедателю все убытки, связанные с утратой имущества. Однако для ООО-1 наибольшее значение имела сама вещь, а не ее денежное выражение. Например, это был эксклюзивный автомобиль, собранный по специальному заказу. Утраты вещи можно было избежать, если бы ООО-2 исполнило обязанность лично.

3. Клиент может понести лишние расходы на оплату работ или услуг.

Как правило, выгоднее заключить договор с тем лицом, которое выполняет работу или оказывает услугу самостоятельно. Если же контрагент перекладывает обязанность по договору на третье лицо, то получается, что клиент оплачивает контрагенту услуги по посредничеству. Более того, при заключении договора заказчик мог даже не предполагать, что сделка будет содержать элементы посредничества.

Совет: при заключении любого договора нужно проверить условие о характере исполнения контрагентом своей обязанности: должен ли он исполнить договор лично, или же есть возможность привлечь к исполнению третье лицо.

Сначала необходимо проверить, какие именно правила о характере исполнения устанавливает закон. Возможны два варианта:

• контрагент обязан исполнить обязательство лично, если иное не предусматривает договор. Например, такое правило действует для договора возмездного оказания услуг (ст. 780 ГК РФ) и договора хранения (ст. 895 ГК РФ). В рассматриваемой ситуации клиенту достаточно проследить за тем, чтобы договор не содержал условия о праве контрагента привлекать к исполнению третье лицо. В этом случае контрагент будет обязан лично выполнить работу или оказать услугу, и любые посреднические отношения в рамках этого договора будут незаконны;

• контрагент вправе привлекать к исполнению третьих лиц, если иное не предусматривает договор. Такое правило действует, например, для договора подряда (п. 1 ст. 706 ГК РФ) и для договора транспортной экспедиции (ст. 805 ГК РФ). В рассматриваемой ситуации клиент обезопасит себя от посреднических отношений, если договор будет содержать условие о запрете привлекать третьих лиц для исполнения обязательства.

Вместе с тем, при заключении любого договора клиент должен проанализировать, сможет ли контрагент исполнить обязательство самостоятельно. Так, иногда приходится включать в договор условие о праве на привлечение к исполнению третьих лиц, потому что иначе клиент не получит ожидаемый результат по договору. Другими словами, риски, связанные с посреднической деятельностью, могут оказаться оправданными.

Например, подрядчик по договору строительного подряда далеко не всегда в силах выполнить работу самостоятельно (предположим, построить здание). Следовательно, возможность заключения договора субподряда (а вместе с этим и возможность осуществления подрядчиком посреднической деятельности) должна быть закреплена в договоре.

Напротив, возможность хранителя передать вещь на хранение третьему лицу не означает, что обязательство будет выполнено наилучшим для клиента образом. Наоборот, возрастает риск утраты или повреждения имущества по вине третьего лица. Следовательно, при заключении договора хранения нужно обязать контрагента оказать услугу лично.