Каковы выгоды и риски посреднических договоров для исполнителя

Как правило, организация-исполнитель ведет посредническую деятельность путем заключения с организациями-клиентами посреднических договоров (комиссии, поручения, агентирования). Однако иногда с клиентом можно заключить не только один из посреднических договоров, но и договор с элементами посредничества (договор возмездного оказания услуг, договор транспортной экспедиции, договор доверительного управления имуществом).

Правильный выбор вида договора избавляет исполнителя от ненужных рисков и позволяет защитить свои интересы в случае возникновения спора. Например, при оказании услуг, связанных с перевозкой груза, исполнителю проще заключить договор транспортной экспедиции, а не агентский договор, поскольку во втором случае сторонам пришлось бы самостоятельно разрабатывать почти все его условия. Напротив, именно агентский договор нужно заключить, если посредник обязался оказать комплекс юридических услуг, в том числе услуг по представительству. В противном случае (допустим, при заключении договора возмездного оказания услуг или договора поручения) велика вероятность переквалификации судом такого соглашения в другой вид договора.

Кроме того, исполнителю стоит учесть, что фактически посредническую деятельность можно вести даже при заключении договоров, не содержащих в себе элементов посредничества (например, договоров подряда и хранения). В этих случаях организация может либо исполнить обязательство лично, либо привлечь к исполнению третьих лиц (т. е. стать по сути посредником между клиентом и третьим лицом).

В каких случаях вместо посреднического договора исполнителю нужно заключить договор с элементами посредничества

Прежде чем оформить отношения с клиентом (организацией-заказчиком), нужно определить цель договора. То есть понять, какие действия исполнитель должен будет выполнить в рамках договора.

Исполнителю имеет смысл заключить договор с элементами посредничества, а не посреднический договор в следующих случаях.

1. Цель договора – оказать комплекс услуг, связанных с перевозкой груза (т. е. заключить договоры перевозки груза с организациями-перевозчиками, обеспечить отправку или получение груза, его погрузку и выгрузку, осуществить таможенные процедуры и т. д.).

По закону исполнитель может заключить в этом случае либо посреднический договор (договор агентирования), либо договор транспортной экспедиции.

Предпочтительнее заключить договор транспортной экспедиции. Он имеет ряд преимуществ по сравнению с агентским договором.

Во-первых, договор транспортной экспедиции регулирует конкретный круг правоотношений (т. е. отношения по организации перевозки груза). Закон устанавливает четкие правила для сторон договора: права и обязанности, основания ответственности, порядок оказания экспедиционных услуг и требования к их качеству (гл. 41 ГК РФ, Федеральный закон от 30 июня 2003 г. № 87-ФЗ «О транспортно-экспедиционной деятельности»; далее – Закон о ТЭД). Следовательно, при заключении договора транспортной экспедиции сторонам не придется самостоятельно разрабатывать все его условия, а достаточно будет ориентироваться на правила, указанные в законе. Более того, даже если стороны забудут согласовать какое-либо условие, защищающее интересы исполнителя, суд в случае спора применит соответствующую диспозитивную норму закона, регулирующую отношения между клиентом и экспедитором.

Договор агентирования, напротив, направлен на оказание широкого круга услуг (юридических и фактических). Закон содержит лишь общие положения об агентском договоре. Поэтому при заключении такого договора стороны будут вынуждены самостоятельно разработать его условия.

Во-вторых, договор транспортной экспедиции не имеет каких-либо существенных недостатков по сравнению с агентским договором. Так, оба договора являются возмездными и по общему правилу предусматривают возможность исполнения обязанностей третьим лицом. Более того, при отказе клиента от исполнения договора экспедитор получает ряд преимуществ по сравнению с агентом. От принципала, отменившего поручение, агент, как правило, может потребовать только возместить расходы и выплатить вознаграждение за совершенные действия. Экспедитор же вправе требовать возмещения всех убытков, вызванных расторжением договора (ст. 806 ГК РФ), а также штрафа в размере 10 процентов суммы затрат, понесенных экспедитором (п. 5 ст. 6 Закона о ТЭД).

Вопрос: можно ли заключить посреднический договор, направленный на заключение посредником договоров транспортной экспедиции в интересах клиента?

Ответ: да, можно.

Предметом такого договора будет не оказание комплекса услуг, связанных с перевозкой груза, а лишь заключение с третьими лицами (экспедиторами) договоров транспортной экспедиции. Другими словами, исполнитель получит вознаграждение не за организацию перевозки груза, а только за совершение сделок в интересах клиента.

Исполнителю нужно учесть, что по посредническому договору он не несет ответственности за нарушения со стороны третьих лиц (при условии, если договор не предусматривает делькредере). В этом преимущество посреднических договоров. Например, если посредник заключит договор транспортной экспедиции и экспедитор не исполнит свои обязанности, клиент сможет предъявить претензии только экспедитору. Если же клиент направит претензии посреднику (например, потребует возместить убытки), то тот должен пояснить, что не отвечает за неисполнение сделки третьим лицом.

На практике встречаются случаи, когда посредник в добровольном порядке возмещает клиенту убытки, а затем пытается взыскать сумму убытков с фактического нарушителя (экспедитора). В таких ситуациях суд отказывает истцу в удовлетворении требований.

r />

Пример из практики: суд решил, что агент не вправе требовать от экспедитора сумму убытков, которую агент выплатил принципалу в связи с ненадлежащим исполнением сделки экспедитором 

Индивидуальный предприниматель П. (принципал) заключил с ООО «В.» (агент) агентский договор. Агент обязался совершать от своего имени действия по представлению интересов предпринимателя П. перед третьими лицами по вопросам перевозок контейнеров. Фактически цель договора сводилась к заключению договоров транспортной экспедиции с третьими лицами.

Посредник заключил с ЗАО «К.» (экспедитор) договор транспортной экспедиции. ЗАО «К.» отправило груз в адрес предпринимателя П. Товар оказался непригодным для реализации.

Предприниматель П. потребовал от своего агента возмещения убытков по статье 998 Гражданского кодекса РФ. Посредник возместил убытки в размере стоимости непригодного товара.

В свою очередь ООО «В.» предъявило к ЗАО «К.» иск о возмещении убытков в связи с поставкой товара ненадлежащего качества. Суд решил, что у истца отсутствует право требования к ответчику.

Договор на транспортно-экспедиционное обслуживание нарушило третье лицо (ЗАО «К.»). Поэтому агент не нес ответственности за утрату, повреждение, недостачу имущества (п. 1 ст. 998 ГК РФ). В таком случае он обязан был лишь принять меры по охране прав своего клиента, собрать необходимые доказательства и обо всем сообщить клиенту (п. 2 ст. 998 ГК РФ). Следовательно, принципал должен был требовать возмещения убытков не с агента, а с третьего лица. В итоге ООО «В.», добровольно возместившее убытки принципалу, не смогло взыскать деньги с виновного лица (постановление ФАС Северо-Западного округа от 30 января 2006 г. № А42-575/04-21).

2. Цель договора – осуществить управление имуществом в интересах клиента или указанного им лица.

По закону исполнитель может заключить с клиентом либо посреднический договор (договор агентирования), либо договор доверительного управления имуществом (ст. 1012 ГК РФ).

Предпочтительнее заключить договор доверительного управления имуществом. Как и в предыдущем случае, конструкция этого договора наиболее удобна для исполнителя, поскольку закон регулирует конкретный круг правоотношений (т. е. отношений по управлению посредником чужим имуществом). Так, глава 53 Гражданского кодекса РФ, посвященная доверительному управлению, устанавливает:

• права и обязанности сторон договора, правой статус доверительного управляющего (ст. 1015, 1020 ГК РФ);

• существенные условия договора (ст. 1016 ГК РФ);

• требования к имуществу, которое можно передать в управление (ст. 1013 ГК РФ);

• основания прекращения договора (ст. 1024 ГК РФ);

• иные правила.

Какой договор нужно заключить, если исполнитель оказывает услуги по представительству

Исполнитель может вести предпринимательскую деятельность путем представления интересов клиента в отношениях с органами государственной власти, иными государственными органами, юридическими лицами. Суть представительства сводится к тому, что исполнитель как профессионал в какой-либо области (например, таможенный представитель) совершает от имени клиента определенные юридические действия (к примеру, таможенные операции).

Отношения между представителем и представляемым (клиентом) можно оформить по-разному: заключить или посреднический договор, или договор возмездного оказания услуг.

Для правильного выбора договора необходимо определить цель сделки – какие именно действия нужно совершить исполнителю. Рассмотрим возможные варианты взаимоотношений представителя и клиента на примере судебного представительства:

Вариант 1. Исполнитель оказывает услуги только по представлению интересов истца или ответчика в суде. То есть исковое заявление подано клиентом самостоятельно, какие-либо письменные или устные консультации не требуются. Клиент обращается за помощью к исполнителю лишь за тем, чтобы в судебном заседании участвовал профессиональный юрист.

Вывод: нужно заключить договор поручения.

Конструкция договора поручения идеально подходит для оформления отношений представительства. Ведь предмет договора поручения – выполнение поверенным юридических действий (т. е. действий, которые влекут появление у клиента (доверителя) правового результата).

Обратимся к ситуации, рассмотренной выше: исполнитель (поверенный по договору поручения) представляет интересы клиента в суде. Допустим, суд принимает решение в пользу клиента. В таком случае правовой результат (например, право требования к ответчику) возникает, конечно же, непосредственно у представляемого, а не у его представителя. Представитель лишь выполнил юридическое действие (п. 1 ст. 971 ГК РФ).

Преимущества договора поручения по сравнению с договором возмездного оказания услуг:

• договор поручения урегулирован законом наиболее детально (гл. 49 ГК РФ). Поэтому при его заключении сторонам не придется самостоятельно разрабатывать условия;

• закон устанавливает выгодные для поверенного обязанности клиента: обеспечить поверенного средствами, необходимыми для исполнения поручения, и возместить понесенные издержки (п. 2 ст. 975 ГК РФ);

• поверенный вправе отступить от указаний доверителя, если это необходимо в интересах клиента и нет возможности запросить доверителя или получить от него новые указания (п. 2 ст. 973 ГК РФ).

К тому же исполнитель не несет по договору поручения каких-либо дополнительных рисков по сравнению с договором возмездного оказания услуг: оба договора на практике являются возмездными и предусматривают односторонний отказ сторон от исполнения.

Вопрос: можно ли заключить договор возмездного оказания услуг в случае, если исполнитель намерен оказывать услуги только по представительству?

Ответ: да, можно.

Законом это прямо не запрещено. Суды считают такой договор заключенным и действительным. Однако представителю предпочтительнее все же заключить договор поручения, поскольку он имеет ряд преимуществ по сравнению с договором возмездного оказания услуг.

Вариант 2. Исполнитель оказывает квалифицированную правовую помощь (дает консультации, составляет исковое заявление и т. д.), однако не представляет интересы клиента в суде.

Вывод: нужно заключить договор возмездного оказания услуг.

Вопрос: можно ли заключить договор поручения, если исполнитель хочет оказать услуги фактического характера, а не услуги по представительству?

Ответ: нет, нельзя.

Предмет договора поручения – юридические действия поверенного (п. 1 ст. 971 ГК РФ). Договор поручения, заключенный с целью исполнения фактических действий, может быть квалифицирован судом как договор возмездного оказания услуг (постановление ФАС Поволжского округа от 31 января 2011 г. по делу № А06-2296/2010). Это означает, что к отношениям сторон не будут применяться правила главы 49 Гражданского кодекса РФ. Например, исполнитель не сможет потребовать уплаты средств, необходимых для исполнения поручения.

Более того, суд вправе признать рассматриваемый договор поручения незаключенным.

Вариант 3. Исполнитель оказывает комплексную правовую помощь, включающую и услуги по представительству (т. е. юридические действия), и фактические услуги (составление документов, консультирование, проведение переговоров и т. д.).

Вывод: нужно заключить агентский договор с формулировкой «Агентский договор на оказание юридических услуг». Такой договор оптимален для выполнения посредником комплекса действий: как юридических (в т. ч. по представительству), так и фактических.

Для данной ситуации закон допускает также возможность заключения договора поручения и договора возмездного оказания услуг (последний из них наиболее часто заключается на практике). Однако суд зачастую квалифицирует такие договоры как смешанные, то есть с элементами поручения и возмездного оказания услуг (см., например, постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 28 января 2011 г. по делу № А53-22853/2009, ФАС Поволжского округа от 19 апреля 2010 г. по делу № А55-15458/2008). Обычно такая квалификация не противоречит интересам исполнителя. Вместе с тем, во избежание возможных разногласий лучше определить правовую природу договора изначально. А именно: заключить агентский договор на оказание юридических услуг. Как правило, суды не признают такой договор смешанным.

Вопрос: можно ли исполнителю заключить договор, направленный на оказание комплекса юридических услуг, с формулировкой «договор представительства»?

Ответ: да, можно.

Законом это прямо не запрещено. Такие договоры иногда встречаются на практике. Однако суды квалифицируют их как смешанные договоры с элементами договора возмездного оказания услуг и договора агентирования (постановления ФАС Московского округа от 2 декабря 2010 г. № КГ-А40/15094-10 по делу № А40-38524/10-5-330, от 26 сентября 2011 г. по делу № А40-91462/10-55-793). Следовательно, сторонам лучше сразу заключить агентский договор на оказание юридических услуг и быть уверенными в том, что в случае спора такой договор не переквалифицируют.

В каких случаях исполнитель может выступать в роли посредника при заключении с клиентом договоров, не содержащих элементы посредничества

Отношения, напоминающие по своему характеру посреднические, могут возникать в рамках договора даже тогда, когда клиент не предполагал их появления в момент заключения такого договора. Другими словами, исполнитель может по сути выступать в роли посредника в тех сделках, которые не содержат элементы посредничества.

Отношения, напоминающие посреднические, могут возникать:

• на основании общих правил закона;

r />

Пример возникновения отношений, напоминающих посреднические, на основании общих правил закона

ООО «А.» (заказчик) заключило с ООО «В.» (подрядчик) договор подряда. Гражданский кодекс РФ устанавливает, что подрядчик имеет право привлечь к исполнению своих обязательств третьих лиц, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Предположим, ООО «В.» воспользовалось правом на привлечение субподрядчиков. Следовательно, фактически организация выступила по отношению к заказчику в роли посредника, принявшего на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (субподрядчиком). Так, ООО «В.» нашло исполнителя (т. е. субподрядчика), а затем передало результат работы этого исполнителя клиенту (заказчику).

r />

• на основании договора, не противоречащего закону.

r />

Пример возникновения отношений, напоминающих посреднические, на основании договора

ООО «А.» (заказчик) заключило с ООО «В.» (исполнитель) договор возмездного оказания услуг. По закону исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором (ст. 780 ГК РФ).

Предположим, договор содержал условие о возможности оказания услуг иным лицом. ООО «В.» воспользовалось правом на привлечение третьего лица к исполнению обязательства. В итоге ООО «В.» фактически выступило в роли посредника, а не исполнителя. А именно получило вознаграждение по сути не за оказанные услуги, а за поиск лица, готового такие услуги оказать.

Действия исполнителей в приведенных выше примерах, строго говоря, не являются посредническими.

Ведь посреднические договоры отличаются от других договоров в первую очередь по цели и предмету. Основная цель посреднических договоров – заключение посредником сделок с третьими лицами в интересах клиента; предмет – юридические действия.

Другие договоры (например, подряда, хранения, перевозки груза и т. д.) направлены на выполнение работы или оказание услуги. Их предмет – это в первую очередь фактические действия контрагента. Например, строительство здания подрядчиком в договоре строительного подряда. Следовательно, заключая договор с подрядчиком, заказчику важен овеществленный результат, а не юридические действия (заключение договора с субподрядчиком).

Вместе с тем, передача подрядчиком (или любым другим контрагентом) своей обязанности субподрядчику (другому лицу) напоминает посредническую деятельность. Поэтому в рамках рассматриваемого вопроса целесообразно именовать этих лиц посредниками.

Если закон (договор) предусматривает возможность исполнения обязательства третьим лицом, то исполнитель при работе с клиентом может придерживаться разной тактики. Он вправе по своему усмотрению:

• либо исполнить обязательство лично (т. е. без привлечения третьих лиц) и получить всю сумму вознаграждения по договору;

• либо возложить исполнение обязательства (или обязательства в части) на третье лицо. В этом случае возникают отношения, напоминающие посреднические. Так, исполнитель заключает с третьим лицом договор на выполнение работы или оказание услуги в интересах клиента, однако сам никаких фактических действий не совершает (либо совершает часть таких действий). Другими словами, деятельность исполнителя сводится лишь к поиску контрагента и оформлению отношений с ним. Это соответствует интересам исполнителя. Вместе с тем, заключая договор с третьим лицом (субисполнителем), исполнитель выступает по отношению к нему в роли клиента. При этом у исполнителя возникают риски.

В случаях когда исполнитель привлекает третьих лиц к исполнению обязательства, у него возникают следующие юридические и фактические риски и издержки.

1. Возрастает риск ненадлежащего исполнения обязательства и, следовательно, риск ответственности перед клиентом.

Когда организация исполняет договор лично, она несет перед клиентом ответственность только за свои нарушения. Если же исполнитель обращается за помощью к третьим лицам (к примеру, заключает договор субподряда), то он отвечает за действия таких лиц (субподрядчиков). Если третье лицо исполнит обязательство ненадлежащим образом, клиент предъявит иск не к фактическому нарушителю, а к исполнителю.

r />

Пример из практики: суд отклонил довод подрядчика о том, что перед заказчиком должен отвечать субподрядчик, нарушивший обязательство 

Индивидуальный предприниматель К. (заказчик) заключил с индивидуальным предпринимателем А. (подрядчик) договор подряда.

Заказчик посчитал, что подрядчик нарушил обязательство. По этой причине предприниматель К. потребовал выплатить неустойку, возместить убытки и расходы.

Один из доводов ответчика: обязательство нарушило третье лицо, которое подрядчик привлек к исполнению. Следовательно, требование нужно предъявить к непосредственному нарушителю.

Суд отклонил довод ответчика. Так, генеральный подрядчик (предприниматель А.) отвечает перед заказчиком за нарушения со стороны субподрядчика (п. 3 ст. 706 ГК РФ). В результате суд удовлетворил требования истца (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 6 мая 2010 г. по делу № А03-8455/2009).

В свою очередь исполнитель будет вправе предъявить требование к третьему лицу, нарушившему обязательство. Вместе с тем, судебных разбирательств можно было бы избежать, если бы организация исполнила договор лично.

2. Исполнитель несет расходы на оплату услуг (работ) третьего лица.

Исполнитель, заключивший договор с третьим лицом, должен выплатить контрагенту определенную этим договором денежную сумму. Следовательно, размер вознаграждения (чистой прибыли) исполнителя, выступающего в роли посредника, окажется меньше, чем в случае исполнения им обязательства лично.

3. Возникает риск ответственности перед третьим лицом.

Исполнитель, заключивший договор с третьим лицом, отвечает перед ним за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих обязанностей по такому договору. Например, если подрядчик не оплатит работу субподрядчика, тот будет вправе предъявить требование о взыскании задолженности. При этом подрядчик не сможет сослаться, например, на то обстоятельство, что сам не получил оплату от заказчика. Кроме того, субподрядчик сможет потребовать выплаты процентов за пользование чужими денежными средствами либо взыскания неустойки (см., например, постановления ФАС Северо-Западного округа от 28 декабря 2009 г. по делу № А56-8282/2009, от 16 февраля 2009 г. по делу № А56-15809/2008).

Таким образом, каждый из двух вариантов поведения исполнителя (т. е. исполнение договора своими силами либо привлечение третьих лиц) имеет свои преимущества и недостатки. Поэтому при заключении договора с клиентом необходимо выбрать ту или иную тактику исходя из конкретных обстоятельств (вида договора, сложности и характера работы или услуги, размера платы и т. д.). Например, подрядчик по договору строительного подряда далеко не всегда в силах выполнить работу самостоятельно, поэтому вынужден привлекать к исполнению договора третьих лиц. Напротив, хранителю по договору хранения, как правило, проще и выгоднее оказать услугу лично, чем выступать в роли посредника.

Совет: при оформлении отношений с клиентом в текст любого договора желательно включить условие о праве исполнителя привлекать к исполнению третьих лиц. Такое условие нельзя сформулировать лишь в случае, если это прямо запрещено законом (например, для договора простого товарищества).

Если договор будет содержать условие о праве на привлечение третьих лиц, то исполнитель по своему усмотрению сможет выбрать один из вариантов поведения:

• исполнить договор лично;

• привлечь к исполнению обязательства третье лицо и по сути выступить в роли посредника.