Любой посредник заинтересован в том, чтобы посреднический договор в максимальной степени защищал его интересы. Лучший способ обезопасить себя от возможных рисков – правильно урегулировать отношения с клиентом в договоре.
Например, если в тексте не закрепить условие о предмете, договор будет считаться незаключенным. Недостаточная конкретизация полномочий посредника может привести к переквалификации договора. Лишь детальное уточнение условий об обязанностях и ответственности доверителя, комитента, принципала поможет взыскать с недобросовестного клиента все убытки. Наконец, только тщательно урегулированный порядок одностороннего отказа от исполнения договора позволит посреднику рассчитывать на то, что он без лишних проблем сможет отказаться исполнять свои обязательства, в то время как клиенту отменить поручение будет затруднительно.
Если посредник заключает посреднический договор с целью реализовать имущество клиента или приобрести для клиента товар, в договоре важно предусмотреть ряд особых условий. Подробнее об этом см. отдельные рекомендации:
Условие о предмете
Существенным условием любого посреднического договора является условие о предмете. Выработка этого условия, его проверка и корректировка – первостепенная задача при заключении такого договора. Если не согласовать условие о предмете, договор будет считаться незаключенным.
При формулировке условия о предмете необходимо:
1. Определить, какие действия должен совершить посредник. При этом нужно учесть, что для каждого вида посреднического договора закон устанавливает свой предмет. Другими словами, посредник вправе совершать не любые действия в интересах клиента, а только те, которые предусмотрены для конкретного вида договора. В противном случае возникнут негативные последствия. Например, если поверенный по договору поручения должен будет совершить фактические (а не юридические) действия, то суд может переквалифицировать такой договор в договор возмездного оказания услуг (постановление ФАС Поволжского округа от 31 января 2011 г. по делу № А06-2296/2010). Это означает, что к отношениям сторон не будут применяться правила главы 49 Гражданского кодекса РФ. К примеру, поверенный не сможет потребовать выплаты средств, необходимых для надлежащего исполнения поручения. Подробнее см. Предмет договоров комиссии, поручения, агентирования;
Внимание! Действия, которые посредник намерен совершить в интересах клиента, должны соответствовать требованиям законодательства.
В отношении договора поручения закон прямо устанавливает: указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными (п. 1 ст. 973 ГК РФ).
Этого правила стоит придерживаться при заключении любого посреднического договора. В частности, посреднику важно следить за тем, чтобы условия сделок, которые потребуется совершить в интересах клиента, соответствовали императивным нормам закона. Например, если обязанность посредника – заключить договоры воздушной перевозки груза, нужно проверить, чтобы требования к таким договорам не нарушали правил Воздушного кодекса РФ (далее – ВК РФ).
В противном случае могут возникнуть негативные последствия (к примеру, если посредник согласится указать в договоре перевозки груза основание для одностороннего отказа, не предусмотренное в п. 1 ст. 107 ВК РФ).
Во-первых, могут возникнуть недопонимание и споры с клиентом. Не исключено даже, что клиент попытается добиться признания посреднического договора недействительным на основании того, что его условие противоречит закону (ст. 168 ГК РФ).
Во-вторых, возможны споры с третьими лицами, совершившими сделки с посредником.
Если посредник действовал от своего имени (т. е. если изначально он заключил с клиентом договор комиссии или агентский договор по модели договора комиссии), то ответственность по сделкам с третьими лицами будет нести именно он (абз. 2 п. 1 ст. 990, абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Правда, впоследствии посредник, понесший такую ответственность, сможет потребовать от клиента возместить убытки, если докажет, что нарушения по сделкам возникли по вине клиента (п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»). Однако добиться возмещения убытков, вероятнее всего, окажется не просто. Например, посреднику может не удаться доказать размер убытков или причинно-следственную связь между их возникновением и нарушениями со стороны клиента. Более того, не исключено, что сам клиент предъявит к посреднику требование о возмещении убытков (например, со ссылкой на ненадлежащее исполнение поручения в случае, если третьему лицу удастся добиться признания сделки недействительной).
Если же посредник действовал от имени клиента (т. е. по договору поручения или агентскому договору по модели договора поручения), то третьи лица предъявят требования к клиенту (п. 1 ст. 971, абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Но и в этом случае интересы посредника могут оказаться нарушенными. В частности, клиент может обвинить посредника в том, что ответственность перед третьими лицами возникла по причине ненадлежащего исполнения поручения. Впрочем, в такой ситуации клиенту вряд ли удастся взыскать убытки с посредника (при условии если посредник совершил сделки в соответствии с указаниями клиента). Однако уже сам факт того, что посреднику придется участвовать в судебных разбирательствах, можно расценить как негативное последствие.
2. Проверить, чтобы предметом договоров комиссии или поручения были не общие полномочия посредника, а его конкретные действия. Такие действия необходимо сформулировать в тексте заключаемого договора.
Внимание! Слишком размытое описание предмета договоров комиссии или поручения влечет риски для посредника.
Если в договорах комиссии или поручения не конкретизировать предмет (т. е. не перечислить конкретные действия комиссионера или поверенного), то суд будет вправе признать такие договоры незаключенными либо переквалифицировать их.
r />
Пример из практики: суд переквалифицировал договор комиссии в договор поставки, поскольку стороны не указали, какие именно сделки должен был заключить комиссионер. В результате комиссионер понес налоговую ответственность
Индивидуальный предприниматель М. заключил с ООО «Э.» и ООО «С.» договоры. В соответствии с договорами ООО «Э.» и ООО «С.» должны поставлять на склад предпринимателя М. металлопрокат, а предприниматель обязался принимать его на хранение и затем реализовывать.
Налоговая инспекция усмотрела в деятельности предпринимателя признаки налогового правонарушения и привлекла его к ответственности. В частности, инспекция посчитала, что предприниматель необоснованно применил вычеты по НДС по товарам, которые приобрел у ООО «Э.» и ООО «С.» по договорам поставки.
Предприниматель обратился в суд с заявлением о признании решения недействительным. Суд требование не удовлетворил.
Заявитель подал апелляционную (а затем и кассационную) жалобу. В жалобе он сослался на то, что суд неправильно определил правовую природу договоров. Так, суд согласился с доводами инспекции и квалифицировал сделки как договоры поставки. На самом же деле, по мнению заявителя, стороны заключили договоры комиссии на реализацию товара.
Суды вышестоящих инстанций не признали заключенные договоры договорами комиссии. Существенное условие договора комиссии – определение конкретных действий комиссионера. Стороны не указали, какие именно сделки должен был заключать предприниматель М. с третьими лицами. Следовательно, к договорам нельзя применить правила о комиссии. В результате суд не признал решение налоговой инспекции недействительным (постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 июля 2009 г. по делу № А13-8422/2008).
При заключении агентского договора подробное регулирование предмета не так важно посреднику, как в договоре комиссии или поручения. Дело в том, что агентский договор считается заключенным даже тогда, когда в нем содержатся лишь общие полномочия агента. В такой ситуации агент может выполнять в интересах клиента самый различный комплекс действий. При этом клиент обязан оплатить услуги посредника.
r />
Пример из практики: суд признал агентский договор заключенным несмотря на то, что стороны не указали конкретные полномочия агента. При этом суд решил, что посредник исполнил поручение надлежащим образом
Федеральное государственное предприятие «М.» (принципал) заключило с иностранной компанией «S.» (агент) агентский договор. Стороны не перечислили конкретные полномочия посредника, а указали лишь, что агент должен совершать перевод и расчеты по денежным обязательствам перед третьими лицами.
Принципал посчитал, что агент не представил документы, подтверждающие исполнение договора. По этой причине предприятие «М.» предъявило к посреднику требование о взыскании задолженности.
Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворения требования, сославшись на незаключенность договора. Так, по мнению судов, агентский договор считается заключенным только тогда, когда есть конкретный перечень полномочий агента.
Суд кассационной инстанции не согласился с таким выводом и указал, что полномочия агента можно определить в общем виде. Такие полномочия позволяют агенту совершать сделки и действия любого содержания, если те соответствуют интересам принципала и цели договора. Это означает, что:
- агентский договор между предприятием «М.» и компанией «S.» считается заключенным;
- агент исполнил поручение надлежащим образом: совершил действия в интересах клиента и представил отчеты вместе с необходимыми документами.
Таким образом, суд кассационной инстанции признал агентский договор заключенным и при этом отказал истцу в удовлетворении требования (постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 декабря 2010 г. № Ф03-2352/2010 по делу № А37-1636/2008).
r />Условия о правах и обязанностях сторон
Перечень прав и обязанностей сторон по договорам комиссии, поручения, агентирования установлен Гражданским кодексом РФ. Некоторые правила обязательны в силу закона (императивные нормы). Например, по закону клиент обязан:
- оплатить услуги посредника (п. 1 ст. 972, п. 1 ст. 991, ст. 1006 ГК РФ). Даже если стороны не сформулируют условие о вознаграждении, организация-заказчик будет обязана выплатить награду. Чтобы полностью избежать негативных последствий, в посредническом договоре необходимо конкретизировать условие о вознаграждении поверенного (условие о комиссионном вознаграждении, условие об агентском вознаграждении). Сторонам имеет смысл установить размер вознаграждения и порядок его уплаты. Лишь в этом случае интересы посредника будут защищены наилучшим образом;
- возместить расходы, понесенные посредником при исполнении поручения (п. 2 ст. 975, ст. 1001 ГК РФ).
Вместе с тем, стороны могут самостоятельно регулировать отношения, на которые не распространяется действие императивных норм. То, какие именно права и обязанности необходимо указать в договоре, зависит от конкретной ситуации.
r />
Пример принятия решения о том, нужно ли включать в договор право посредника на привлечение к исполнению третьих лиц
Предположим, клиенту важно, чтобы поручение исполнялось конкретным посредником. Например, чтобы интересы клиента в суде представляли сотрудники именно той организации, с которой заключен посреднический договор. В таком случае клиент будет настаивать на том, чтобы не закреплять в договоре право поверенного на передоверие (ст. 976 ГК РФ). Ведь если такое право у посредника будет и он им воспользуется, то интересы доверителя в суде смогут представлять лица из других организаций, а не из организации-посредника. В результате договор потеряет смысл для доверителя.
Вывод: посредник вынужден отказаться от включения в договор права на передоверие.
Предположим теперь, что клиенту важен именно результат, а не конкретный исполнитель. Например, посреднический договор направлен на приобретение товара. В этом случае организацию-заказчика не интересует, кто именно будет заключать определенную сделку: посредник или иное лицо. Главное для клиента – получить товар по сделке. Следовательно, посреднику нужно настоять на включении в договор условия о праве на передоверие (ст. 976 ГК РФ) или субкомиссию (ст. 994 ГК РФ). При формулировке любого из этих условий посредник получит больше возможностей для надлежащего исполнения поручения. Он по своему усмотрению сможет выбрать один из вариантов поведения:
- исполнить договор лично;
- привлечь к исполнению обязательства третье лицо.
Вывод: нужно настоять на включении в договор условия о праве на привлечение к исполнению третьих лиц.
В то же время независимо от специфики разных ситуаций желательно настоять на включении в договор обязанности клиента обеспечить посредника средствами, необходимыми для надлежащего исполнения поручения.
Законом эта обязанность предусмотрена только для доверителя (абз. 3 п. 2 ст. 975 ГК РФ). Целесообразно предусмотреть ее в любом посредническом договоре.
В таком случае клиент будет обязан перечислить посреднику денежные средства еще до начала исполнения поручения. В результате организация-исполнитель не потратит свои деньги (либо потратит их в меньшем размере по сравнению с издержками, которые возникли бы, если бы клиент не выплатил необходимые средства). Если посредник приступит к исполнению поручения, а клиент нарушит обязанность по выплате необходимых средств, то посредник сможет предъявить к контрагенту требование о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.
r />
Пример из практики: суд взыскал с принципала, не выплатившего необходимые средства, задолженность по агентскому договору и проценты за пользование чужими денежными средствами
ООО «П.» (принципал) заключило с ООО «Э.» (агент) агентский договор. Агент обязался от своего имени или от имени принципала (т. е. и как комиссионер, и как поверенный) совершить юридические и фактические действия, в том числе заключить договор генерального строительного подряда.
Договор агентирования содержал условие об обязанности принципала перечислить агенту до начала исполнения поручения денежные средства в размере 20 процентов от установленной в договоре суммы. Эти деньги предназначались для надлежащего исполнения обязательства.
ООО «П.» не выплатило денежные средства. Агент исполнил часть обязанностей по агентскому договору, представил отчеты своему клиенту. Принципал принял отчеты без каких-либо возражений.
ООО «Э.» обратилось в суд с требованием о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами. В качестве доказательств истец представил отчеты о проделанной работе. Размер убытков истец не доказывал, поскольку денежная сумма была заранее определена в договоре.
Суд решил, что принципал нарушил правила о надлежащем исполнении обязательств (ст. 309, 310 ГК РФ). А именно: не выплатил сумму, которую обязан был перечислить по условию договора агентирования. В итоге суд взыскал в пользу истца эту сумму, а также проценты за пользование чужими денежными средствами (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 мая 2010 г. по делу № А78-1448/2009).
Если стороны включат в договор обязанность клиента обеспечить посредника необходимыми средствами, посреднику нужно учесть, что эти средства:
- не являются вознаграждением и никак не влияют на порядок его уплаты. Такие деньги нельзя считать авансом (предоплатой), поскольку они предназначены для надлежащего исполнения обязательства;
- компенсируют расходы посредника. Например, если при исполнении поручения посредник тратит только полученные от клиента средства (а не собственные средства), то он не вправе требовать возмещения расходов. Это объясняется тем, что организация-исполнитель не несет никаких затрат. Если при исполнении договора посредник тратит и полученные средства, и собственные средства, то он вправе потребовать возмещения понесенных расходов в сумме, не компенсированной за счет полученных от клиента средств.
Условие об ответственности
Закон устанавливает несколько оснований ответственности клиента, одинаковых для всех видов посреднических договоров. Поэтому стороны договора могут детально не регулировать отношения, связанные с возникновением ответственности. Это означает, что при ненадлежащем исполнении обязательства клиент будет отвечать по общим правилам Гражданского кодекса РФ. Такие же правила будут применяться, если свои обязанности нарушит посредник (например, не совершит сделку с третьим лицом).
r />
Пример общей формулировки условия об ответственности
«За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по настоящему Договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации».
Однако лучше конкретизировать условие об ответственности клиента в договоре. Это поможет посреднику эффективнее защитить свои интересы в случае возникновения спора. Так, в договоре можно предусмотреть:
- меры ответственности (санкции), прямо не установленные законом. По закону при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить кредитору убытки (п. 1 ст. 393 ГК РФ). В свою очередь, кредитор (посредник) должен доказать факт нарушения обязательства клиентом, факт возникновения убытков, причинно-следственную связь между нарушением и возникновением убытков, размер убытков. Зачастую проще взыскать с клиента денежные средства в случае, если стороны включат в договор условие о неустойке (например, предусмотрят пени за просрочку исполнения обязательства по выплате вознаграждения). В этой ситуации посреднику достаточно доказать только факт нарушения обязательства клиентом;
Пример формулировки условия о неустойке при нарушении комитентом обязанности выплатить комиссионное вознаграждение в установленный срок
«В случае невыплаты комиссионного вознаграждения в срок, установленный в п. 2.3 Договора, Комитент уплачивает Комиссионеру пени в размере 0,03 процента от суммы платежа за каждый день просрочки».
r />
- основания ответственности клиента, прямо не установленные законом.
Пример включения в договор основания ответственности клиента, которое прямо не установлено законом
По общему правилу заключение агентского договора не запрещает клиенту работать с другими посредниками. Вместе с тем, стороны вправе предусмотреть условие об эксклюзивности, то есть запретить принципалу заключать аналогичные договоры с другими агентами. Если клиент нарушит запрет, то исполнит обязательство ненадлежащим образом.
Закон не конкретизирует, какую именно ответственность будет нести принципал при таком нарушении. Следовательно, посреднику целесообразно определить санкции, которые можно будет применить к принципалу, если тот заключит аналогичный агентский договор с другим агентом. Например, посредник может настоять на формулировке следующего условия: «При нарушении Принципалом установленного в договоре запрета на заключение аналогичных агентских договоров с другими агентами Принципал уплачивает Агенту штраф в размере 100 000 рублей».
В то же время имеет смысл проследить за тем, чтобы договор не конкретизировал условие об ответственности посредника и не предусматривал каких-либо дополнительных санкций в отношении него (например, не устанавливал штрафную неустойку за неисполнение поручения в согласованный срок). Особенно важно проанализировать, появится ли у посредника риск нести ответственность перед клиентом за нарушения со стороны третьих лиц. Чаще всего такой риск возникает при заключении договора комиссии или агентского договора по модели договора комиссии. Вместе с тем, иногда принятие на себя этого риска может оказаться выгодным (например, если стороны согласуют оптимальное для посредника вознаграждение за делькредере).
Порядок разрешения споров
В посредническом договоре целесообразно урегулировать отношения на случай, если:
- между сторонами возникнет спор;
- одна из сторон решит обратиться в суд с требованием к другой стороне.
Условие о досудебном порядке урегулирования споров
Если стороны предусмотрят обязательный претензионный порядок разрешения споров, ни одна из них не сможет обратиться в суд с требованием к другой стороне до тех пор, пока не направит в ее адрес претензию (ч. 5 ст. 4 АПК РФ).
Это условие обезопасит посредника от «внезапных» и «неожиданных» судебных споров с контрагентом. Фактически посредник будет самостоятельно решать, выступать ему в роли ответчика или нет.
Так, если посредник сочтет претензию клиента обоснованной, то сможет добровольно удовлетворить требование контрагента и тем самым сэкономить время и средства на судебные разбирательства.
Если же посредник не согласится с доводами, приведенными в претензии, он сможет:
- либо направить подробный ответ на претензию с целью убедить клиента в том, что его требование необоснованно и суд в любом случае его не удовлетворит;
- либо не предпринимать никаких действий, полагая, что, даже если клиент обратится в суд, тот откажет в удовлетворении требования.
В то же время посредник должен понимать, что в случае нарушений со стороны клиента понадобится сначала соблюсти претензионный порядок, установленный в договоре. Лишь после этого можно будет предъявить иск к контрагенту.
Если стороны решат предусмотреть обязательный претензионный порядок, понадобится согласовать:
- кто и кому должен направить претензию;
- в какой срок и в какой форме это необходимо сделать;
- какие документы надо приложить к претензии;
- какой срок для ответа должна содержать претензия.
Пример формулировки условия об обязательном претензионном порядке урегулирования споров по посредническому договору
«Все споры и разногласия, которые могут возникнуть в процессе исполнения настоящего договора, стороны будут решать путем переговоров.
Если путем переговоров это сделать не удастся, споры и разногласия должны решаться в досудебном порядке путем направления претензии (обязательный претензионный порядок).
Претензия составляется в письменной форме и направляется по почте в адрес одной из сторон ценным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения.
Требование, указанное в претензии, может быть заявлено в суд, если сторона, направившая претензию, получит от другой стороны отказ удовлетворить требование или не получит ответ в течение 30 (тридцати) дней с момента вручения претензии».
Условие о договорной подсудности
Посредник заинтересован в том, чтобы все судебные споры между сторонами рассматривались по месту его нахождения (месту жительства). Это поможет сэкономить время и средства на участие в судебных разбирательствах и, возможно, заставит клиента отказаться обращаться в суд.
Однако по общему правилу иск необходимо подавать по месту нахождения или месту жительства ответчика (ст. 35 АПК РФ). В частности, если посредник будет выступать в роли истца, ему понадобится подавать документы не в «свой» суд, а в суд по месту нахождения клиента.
Чтобы изменить это правило, нужно сформулировать условие о договорной подсудности. При этом важно проверить, чтобы условие соответствовало именно интересам посредника, а не клиента (т. е. чтобы в договоре был указан суд посредника, например, Арбитражный суд г. Москвы). В противном случае (если клиент будет настаивать на указании своего суда, к примеру, Арбитражного суда Приморского края) посреднику стоит вообще отказаться включать в договор условие о договорной подсудности.
r />
Пример формулировки условия, изменяющего общее правило о подсудности споров по посредническому договору
«Споры, возникающие между сторонами, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы».
r />Условие об одностороннем отказе от исполнения договора
При заключении посреднического договора посредник должен проверить, вправе ли стороны расторгнуть соглашение в одностороннем порядке. Посредник заинтересован в том, чтобы он имел право отказаться от исполнения в любой момент, а клиент таким правом не обладал.
Вместе с тем, правила об одностороннем отказе регулируются законом, и зачастую сторонам запрещается включать в договор противоречащие им условия. Например, посреднику нельзя настаивать на закреплении условия, запрещающего клиенту отказаться от исполнения договора (исключением является лишь срочный договор агентирования, от исполнения которого принципал не вправе отказаться – ст. 1010 ГК РФ). Однако в любом посредническом договоре можно сформулировать условия, которые так или иначе защищают интересы посредника при расторжении соглашения по инициативе одной из сторон. К примеру, в бессрочном договоре комиссии разрешается установить срок, за который комитент должен предупредить комиссионера о прекращении договора.
Таким образом, при заключении посреднического договора желательно предусмотреть условия, защищающие интересы посредника (поверенного, комиссионера, агента):
- при одностороннем отказе поверенного (комиссионера, агента);
- при отмене поручения доверителем (комитентом, принципалом).
