Как правильно сформулировать условие о выкупе товара комиссионером

1. Указание на обязанность по выкупу товара
2. Обстоятельства, при которых возникает обязанность по выкупу
3. Условия выкупа

Организация, которая поручает комиссионеру найти покупателей и реализовать им товар, может быть заинтересована в том, чтобы сам комиссионер выкупил товар, оставшийся нереализованным.

Если комитент намерен включить в договор комиссии условие об обязанности (а не о праве) комиссионера выкупить нереализованный товар, в договоре нужно предусмотреть:

прямое указание на обязанность выкупить товар;

обстоятельства, при которых возникает обязанность по выкупу;

условия выкупа.

Указание на обязанность по выкупу товара

Договор должен четко и недвусмысленно устанавливать: комиссионер обязан выкупить товар.

Формулировки «комиссионер выкупает», «комиссионер приобретает», «комиссионер принимает в собственность товар» лучше не использовать. Целесообразнее сделать акцент именно на обязательном характере действий: «комиссионер обязан выкупить», «комиссионер должен приобрести», «комиссионер обязуется принять в собственность» и т. д. Это обезопасит комитента от того, что впоследствии комиссионер (суд) сошлется на отсутствие у посредника обязанности по выкупу имущества. К примеру, в одном из своих постановлений ФАС Поволжского округа расценил формулировку «комиссионер в течение 3-х суток выкупает автомобиль в собственность» именно как право, а не как обязанность выкупить товар (постановление ФАС Поволжского округа от 12 июля 2012 г. по делу № А65-7038/2011). Если бы стороны изначально установили: «Комиссионер обязан выкупить автомобиль», то суд вряд ли истолковал бы такое условие как право на выкуп.

Тем более недопустимо использовать слова «вправе» и «может». Если договор будет содержать положение о том, что комиссионер может приобрести товар в собственность, это будет свидетельствовать о наличии у посредника права, а не обязанности по выкупу товара.

Внимание! На практике встречаются формулировки условий договора комиссии, которые прямо не устанавливают обязанность комиссионера выкупить товар, но иногда влекут для сторон такие же последствия, как в случае закрепления условия об обязательном выкупе. Эти формулировки комитенту лучше не использовать, чтобы избежать споров.

Негативные для комитента последствия могут возникнуть, если вместо обязанности по выкупу товара стороны предусмотрят:

обязанность комиссионера оплатить товар к определенному сроку;

обязанность комиссионера выплатить аванс;

обязанность комиссионера уплатить штраф в размере стоимости нереализованного товара.

В каждом из перечисленных случаев, во-первых, возрастет вероятность недопонимания и споров между сторонами. К примеру, комитент будет рассчитывать на выкуп товара комиссионером, а тот сошлется на несогласованность условия о выкупе.

Во-вторых, если спор все-таки возникнет, суд может истолковать закрепленное условие не в пользу комитента. В итоге комитент не сможет реализовать товар по договору комиссии и понесет убытки.

Вопрос: стороны договора комиссии намерены предусмотреть обязанность комиссионера оплатить товар к определенному сроку. Какие риски это повлечет для комитента?

Если стороны установят, что комиссионер должен перечислить комитенту стоимость товара в установленный срок, то при рассмотрении спора между сторонами суд будет исходить из толкования условий договора комиссии и фактических отношений сторон (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85; далее – информационное письмо № 85).

Если суд решит, что стороны предусмотрели обязанность комиссионера оплатить товар независимо от его реализации третьим лицам, то, вероятнее всего, расценит сложившиеся отношения как отношения по договору купли-продажи. В итоге комитент добьется своей цели – продаст товар и получит оплату. Причем в роли покупателя выступит комиссионер (п. 1 информационного письма № 85, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2012 г. по делу № А70-10103/2011).

Если же суд посчитает, что комиссионер обязался перечислить комитенту оплату за товар, полученную исключительно от третьих лиц при его реализации, то, скорее всего, будет руководствоваться правилами о договоре комиссии. В результате комитент не сможет обязать комиссионера, не реализовавшего товар в установленный срок, приобрести имущество. Комитент будет вправе лишь потребовать возмещения убытков, что на практике может оказаться достаточно проблематичным (п. 1 информационного письма № 85).

Вместе с тем, суд может прийти и к выводу о том, что комиссионер, обязавшийся перечислить стоимость товара независимо от его реализации, на самом деле принял на себя ручательство за исполнение сделок третьими лицами (делькредере). Другими словами, комиссионер обязался не выкупить товар, а нести ответственность в случае его неоплаты со стороны покупателей (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16 декабря 2010 г. по делу № А53-4181/2010). Такая трактовка будет соответствовать интересам комитента лишь в случае, когда комиссионер заключил с третьими лицами договоры купли-продажи, но покупатели не исполнили обязанность по оплате. В этой ситуации комиссионер будет отвечать перед комитентом за неоплату проданного товара (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Однако если комиссионер не заключил договоры купли-продажи в установленный срок, комитент не сможет потребовать от него оплаты товара лишь на основании того, что стороны предусмотрели условие о ручательстве. Другими словами, комитенту не удастся понудить посредника выкупить товар. Кроме того, если суд расценит условие о перечислении стоимости товара как условие о ручательстве, у комиссионера появится шанс доказать несогласованность этого положения.

При согласовании условия о делькредере стороны должны предусмотреть дополнительное вознаграждение, которое комиссионер получает за принятие ручательства (п. 1 ст. 991 ГК РФ). Если комиссионер докажет, что договор комиссии не содержит указания на такое вознаграждение и не позволяет определить его размер, суд может посчитать условие о ручательстве несогласованным (постановления ФАС Северо-Западного округа от 31 января 2012 г. по делу № А56-75196/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 30 января 2006 г. № А28-4693/2005-99/4).

Вопрос: стороны договора комиссии намерены предусмотреть обязанность комиссионера выплатить аванс. Какие риски это повлечет для комитента?

Если стороны установят, что комиссионер должен перечислить комитенту стоимость товара до момента его реализации (т. е. выплатить аванс, произвести предоплату), то при рассмотрении спора между сторонами суд может расценить сложившиеся отношения как отношения по договору купли-продажи (постановления ФАС Поволжского округа от 18 марта 2013 г. № Ф06-1132/13 по делу № А12-13508/2011, от 28 декабря 2012 г. по делу № А12-9038/2011, от 27 апреля 2012 г. по делу № А12-13508/2011). Это будет соответствовать интересам комитента, поскольку ему удастся продать товар и получить оплату от комиссионера, выступающего в роли покупателя.

Вместе с тем, есть риск того, что суд расценит факт выплаты аванса в качестве предоставления комитенту коммерческого кредита (п. 1 ст. 823 ГК РФ). Другими словами, суд может посчитать, что комиссионер перечислил комитенту аванс в счет будущих поступлений от реализации товара, а значит, выступил в роли кредитора (п. 7 информационного письма № 85). В такой ситуации комитент не только не сможет понудить посредника выкупить товар, но и будет вынужден выплатить комиссионеру проценты, начисленные на сумму кредита (п. 1 ст. 809 ГК РФ).

Вопрос: стороны договора комиссии намерены предусмотреть обязанность комиссионера уплатить штраф в размере стоимости нереализованного товара. Какие риски это повлечет для комитента?

На первый взгляд, условие о том, что комиссионер, не реализовавший товар в установленный срок, уплачивает неустойку (штраф) в размере нереализованного товара, соответствует интересам комитента. Так, комитент не только получает сумму, равную стоимости нереализованного товара, но и сохраняет право собственности на этот товар.

Вместе с тем, при рассмотрении спора суд, скорее всего, уменьшит размер неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса РФ (постановление ФАС Московского округа от 14 мая 2010 г. № КГ-А40/4291-10-1,2 по делу № А40-60481/08-5-538, определением ВАС РФ от 21 сентября 2010 г. № ВАС-12055/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора). В итоге комитент получит меньшую сумму по сравнению с той, которую бы получил при выкупе товара комиссионером. Причем если предположить, что возвращенный комиссионером товар продать не удастся (например, если это скоропортящаяся продукция или билеты на состоявшийся концерт), то сумма штрафа не покроет понесенных убытков. Впрочем, у комитента появится право потребовать возмещения убытков, однако, как показывает практика, взыскать сумму убытков порой бывает непросто.

Обстоятельства, при которых возникает обязанность по выкупу

Договор должен содержать указание на конкретные обстоятельства, при наступлении которых у комитента появляется право требовать выкупа товара.

Как правило, в качестве таких обстоятельств в договоре указывают одновременное наличие двух условий:

комиссионер не совершил сделку (сделки) по реализации товара;

наступил определенный договором срок.

r />

Пример формулировки условия об обязанности комиссионера, не продавшего товар в установленный срок, выкупить нереализованный товар

«В случае неисполнения обязательства по совершению сделок в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора в срок до 1 февраля 2014 года Комиссионер обязуется принять в свою собственность нереализованный товар, уплатив Комитенту его стоимость, а Комитент обязуется передать товар в собственность Комиссионера».

Если комитент намерен сохранить за собой свободу маневра и иметь возможность решать, передавать ему товар в собственность комиссионера или нет, нужно предусмотреть еще одно обстоятельство – факт направления в адрес комиссионера уведомления (требования) о выкупе товара. В этом случае комиссионер будет обязан приобрести товар только после того, как комитент изъявит желание передать товар в собственность посреднику. Другими словами, комитент сможет самостоятельно выбрать нужный вариант поведения:

продать имущество комиссионеру

или принять от него нереализованный товар и (или) распорядиться товаром иным образом (и возможно, потребовать от комиссионера возместить убытки в виде упущенной выгоды).

r />

Пример формулировки условия об обязанности комиссионера выкупить нереализованный товар по требованию комитента

«В случае неисполнения Комиссионером обязательства по совершению сделок в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора в срок до 1 февраля 2014 года Комитент направляет в адрес Комиссионера заказное письмо с указаниями о дальнейших действиях. В частности, Комитент вправе по своему выбору потребовать либо возврата нереализованного товара в порядке пункта 3.7 настоящего Договора, либо выкупа нереализованного товара Комиссионером. В последнем случае Комиссионер обязуется принять в свою собственность нереализованный товар, уплатив Комитенту его стоимость, а Комитент обязуется передать товар в собственность Комиссионера. Если Комитент не направит Комиссионеру ни одно из вышеуказанных требований, обязательства Комиссионера по реализации товара третьим лицам за счет Комитента сохраняются до момента получения соответствующего требования».

Вопрос: какие риски возникнут у комитента, если стороны не предусмотрят в договоре комиссии обстоятельства, при которых комиссионер будет должен выкупить товар?

Если договор не будет конкретизировать, при каких именно условиях комиссионер должен выкупить товар, то получится, что комиссионер будет обязан приобрести имущество непосредственно с момента заключения договора. Однако такая обязанность не сможет сочетаться с обязанностью совершить сделки по реализации товара третьим лицам.

В случае спора между сторонами суд, вероятнее всего, расценит сложившиеся отношения как отношения по договору купли-продажи (п. 1 информационного письма № 85). В итоге комитент сможет настаивать на том, чтобы покупатель (комиссионер):

либо принял и оплатил товар (ст. 484, п. 1 ст. 486 ГК РФ);

либо оплатил товар, полученный от продавца (комитента), а также перечислил проценты по статье 395 Гражданского кодекса РФ (п. 3 ст. 486 ГК РФ);

либо оплатил товар, который отказался принять (п. 4 ст. 486 ГК РФ).

Однако если организация изначально намерена продать товар конкретному лицу (комиссионеру), лучше заключить с ним договор купли-продажи (поставки). Это существенно уменьшит риск того, что между сторонами возникнет спор в отношении правовой природы договора.

Если же организация желает реализовать через комиссионера товар третьим лицам, но при этом предусмотреть обязанность посредника по выкупу нереализованного товара, то в тексте договора необходимо указать на конкретные обстоятельства, при которых такую обязанность комиссионеру понадобится исполнить. Если этого не сделать, возрастет вероятность спора относительно правовой природы договора. Причем даже если суд квалифицирует договор как договор купли-продажи и укажет на обязанность покупателя (комиссионера) оплатить товар, на практике это не будет гарантировать, что сумму оплаты действительно удастся получить. Ведь возможна ситуация, когда организация, оказывающая только посреднические услуги, попросту не будет обладать денежными средствами, необходимыми для приобретения всего товара (например, всей партии дорогостоящих автомобилей). Вероятно, в такой ситуации продавцу (комитенту) будет разумнее расторгнуть договор в одностороннем порядке на основании пункта 4 статьи 486 Гражданского кодекса РФ (при условии что покупатель отказался принять товар) и реализовать товар другому лицу.

Условия выкупа

Поскольку заключаемый договор содержит элементы договора купли-продажи, в нем нужно закрепить положения, которые обычно предусматривают продавец и покупатель. При этом комитенту (продавцу) необходимо не только сформулировать общие условия договора купли-продажи, но и учесть ряд особенностей.

Во-первых, нужно установить, какой именно товар должен приобрести комиссионер.

По закону условие о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (п. 3 ст. 455 ГК РФ). Однако на момент заключения договора комиссии стороны еще не знают, в каком количестве комиссионер будет должен приобрести товар. Кроме того, сторонам может быть неизвестно и конкретное наименование товара (например, если на комиссию передано несколько видов товара).

Вместе с тем, судебная практика показывает, что стороны могут не указывать конкретные сведения о товаре. Достаточно установить лишь общие критерии, позволяющие определить, какое имущество будет должен выкупить комиссионер:

наименование товара – нереализованный товар, то есть то имущество, в отношении которого комиссионер должен был совершить сделки с третьими лицами (покупателями), но не сделал этого в установленный срок;

количество товара – весь нереализованный товар либо его часть (половина, 1/3, 70% и т. д.).

r />

Пример формулировки условия о товаре, который обязан выкупить комиссионер

«Под нереализованным товаром, который Комиссионер обязан выкупить в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора, понимается весь товар, в отношении которого Комиссионер должен был совершить сделки на условиях, предусмотренных в пункте 2.2 настоящего Договора, но не сделал этого в срок до 1 декабря 2015 года».

r />

Пример из практики: поскольку агентский договор, заключенный по модели договора комиссии, содержал условие о товаре, подлежащем выкупу, агент не смог сослаться на то, что стороны не определили существенные условия договора купли-продажи нереализованного товара

ЗАО «Т.» (принципал) заключило с ООО «Ф.» (агент) агентский договор, по которому агент обязался совершить с третьими лицами сделки по продаже товара – пиротехнических изделий развлекательного характера. Агент обязался действовать как комиссионер, то есть от своего имени, но за счет клиента. При этом стороны предусмотрели обязанность агента выкупить 85 процентов товара, который ему не удастся продать третьим лицам.

Принципал передал агенту товар на реализацию, однако через несколько месяцев ООО «Ф.» возвратило часть товара, не представив ни одного агентского отчета. ЗАО «Т.» предложило агенту представить отчеты за прошедшие периоды и выкупить нереализованный товар. Агент сослался на невозможность составить отчеты и определить количество проданного товара.

По этим причинам принципал обратился в суд с требованиями о взыскании задолженности по оплате товара и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Ответчик привел ряд доводов, один из которых сводился к тому, что договор комиссии не содержал обязательных и существенных требований, предъявляемых к договорам купли-продажи. Следовательно, принципал не вправе настаивать на том, чтобы агент приобрел товар в свою собственность.

Суд не согласился с таким доводом. По мнению суда, стороны заключили смешанный договор с элементами:

агентского договора по модели договора комиссии;
договора купли-продажи.

При этом стороны согласовали существенные условия договора купли-продажи. В частности, стороны сформулировали условие о товаре, предусмотрев его наименование и количество в тексте договора комиссии и товарных накладных.

Поскольку договор предусматривал обязанность агента по выкупу товара и агент не исполнил обязательство по совершению сделок с третьими лицами, суд удовлетворил требования истца (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. № 09АП-14946/2009-ГК по делу № А40-40119/09-85-332, постановлением ФАС Московского округа от 10 декабря 2009 г. № КГ-А40/11396-09 оставлено без изменения, определением ВАС РФ от 6 апреля 2010 г. № ВАС-3465/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

Во-вторых, имеет смысл указать цену товара. Если этого не сделать (т. е. если цена не будет указана в самом договоре и ее невозможно будет определить исходя из его условий), комиссионер будет должен приобрести имущество по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары (п. 1 ст. 485, п. 3 ст. 424 ГК РФ). Установить размер такой цены, вероятнее всего, удастся лишь в суде. Причем обязанность по доказыванию размера цены будет лежать на продавце (комитенте) как заинтересованной стороне (п. 54 постановления от 1 июля 1996 г. Пленума Верховного суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). В итоге у комитента возникнет риск получить меньшую сумму по сравнению с той, на которую он рассчитывал.

При определении цены стороны, как правило, учитывают то, по какой цене комиссионер обязался реализовать товар третьим лицам.

Оптимальный вариант – установить для нереализованного товара такую цену, которая превышала бы цену товара при его реализации третьим лицам. Это не только будет отвечать интересам комитента в случае выкупа товара комиссионером, но, возможно, послужит для комиссионера дополнительным стимулом реализовать товар в установленный срок (т. е. позволит предотвратить сам выкуп).

r />

Пример формулировки условия о цене товара, который обязан выкупить комиссионер

«Цена нереализованного товара определяется как минимальная цена, по которой Комиссионер должен был реализовывать товар третьим лицам в соответствии с пунктом 2.2 настоящего Договора, увеличенная на 10 процентов».

Будет соответствовать интересам комитента и условие о том, что комиссионер должен выкупить товар по цене, равной минимальной цене товара при его реализации третьим лицам. Однако в этом случае комитент получит от комиссионера (покупателя) лишь тот минимум, за который изначально согласился реализовать товар третьим лицам.

Вопрос: договор комиссии устанавливает, что минимальная цена, по которой комиссионер обязался реализовать товар третьим лицам, включает в себя вознаграждение комиссионера. Будет ли отвечать интересам комитента условие о том, что комиссионер обязан выкупить товар по цене, равной минимальной цене товара при его реализации третьим лицам?

Ответ: да, будет.

Договор комиссии может предусматривать, что комиссионное вознаграждение представляет собой процент от суммы сделки (часть суммы сделки). Например, стороны могут установить, что вознаграждение комиссионера составляет 5 процентов от суммы договора купли-продажи с третьим лицом, причем минимальная цена товара равна 100 тыс. руб. Это означает, что если комиссионер продаст товар по минимальной цене, то он сможет претендовать на награду в размере 5 тыс. руб. Другими словами, награда будет изначально входить в состав минимальной цены. Следовательно, фактическая минимальная цена реализованного товара окажется для комитента еще меньше, чем указано в договоре (100 тыс. руб. – 5 тыс. руб. = 95 тыс. руб.).

Если же стороны предусмотрят обязанность комиссионера выкупить нереализованный товар по минимальной цене (100 тыс. руб.), то получится, что посредник, действующий в качестве покупателя, будет должен перечислить полную сумму оплаты, то есть без вычета комиссионного вознаграждения. В итоге комитент сможет получить за реализованный товар более крупную сумму по сравнению с той, которую получил бы по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом.

Оптимальный вариант в такой ситуации – включить в договор следующее уточнение: «Комиссионер должен приобрести нереализованный товар по цене, равной минимальной цене товара при его реализации третьим лицам, причем без вычета суммы, которую Комиссионер получил бы в качестве комиссионного вознаграждения при совершении с третьим лицом сделки, аналогичной настоящей сделке по выкупу товара». Такая конкретизация снизит риск недопонимания и споров между сторонами.

Если комиссионер настаивает на более низкой цене по сравнению с той, которую стороны установили в качестве минимальной цены для реализации третьим лицам, комитенту имеет смысл проанализировать, будет ли это соответствовать его экономическим интересам. Возможно, целесообразнее окажется вовсе не включать в договор условие о выкупе товара комиссионером.

В третьих, необходимо проверить (установить), какая из сторон договора комиссии фактически будет работать с товаром.

Возможны два варианта:

комитент самостоятельно передает товар покупателям (третьим лицам);

комитент изначально передает товар комиссионеру, а тот в свою очередь передает его в собственность покупателям (третьим лицам).

Если с товаром будет работать сам комитент, то в случае возникновения у комиссионера обязанности по выкупу никаких существенных отличий от обычного договора купли-продажи в отношениях между сторонами не появится. В частности, комитент (продавец) будет должен передать товар в собственность комиссионеру (покупателю), а тот будет обязан принять товар и оплатить его.

Следовательно, при заключении договора комитенту можно (и нужно) придерживаться общих советов для продавца (поставщика) с учетом нюансов относительно условий о товаре и о цене.

Совет: комитенту, решившему работать с товаром самостоятельно, имеет смысл проследить за тем, чтобы договор не содержал условия о предоплате товара в случае его выкупа комиссионером. Лучше установить любой другой порядок оплаты – оплату по факту (т. е. в день возникновения обязанности по выкупу), отсрочку либо рассрочку платежа.

Если стороны предусмотрят условие о предоплате и у комиссионера возникнет обязанность по выкупу товара, то комиссионеру (покупателю) понадобится перечислить сумму предоплаты до того момента, как комитент (продавец) передаст товар (п. 1 ст. 487 ГК РФ). Однако если комиссионер этого не сделает, комитент не сможет понудить контрагента приобрести (оплатить) товар. Комитенту удастся лишь (п. 2 ст. 487, п. 2 ст. 328 ГК РФ):

приостановить исполнение своего обязательства (т. е. не передавать товар до его оплаты комиссионером);

отказаться от исполнения обязательства и потребовать возмещения убытков на основании статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ.

Такая ситуация фактически ничем не будет отличаться от ситуации, при которой договор комиссии не предусматривает обязанности комиссионера приобрести нереализованный товар.

r />

Пример формулировки условия об оплате комиссионером нереализованного товара

«Комиссионер обязан оплатить нереализованный товар в течение 3 (трех) рабочих дней с момента возникновения обязанности выкупить товар. Оплата производится путем безналичного перевода денежных средств на расчетный счет Комитента».

Если с товаром будет работать комиссионер, понадобится учесть ряд особенностей. Дело в том, что к моменту, когда у комиссионера возникнет обязанность по выкупу, товар уже будет находиться у него. Следовательно, комитенту (продавцу) фактически не понадобится исполнять обязанность по передаче товара (п. 1 ст. 454, ст. 456 ГК РФ).

Такая ситуация не свойственна отношениям по договору купли-продажи. В связи с этим сторонам особенно важно согласовать следующие условия.

1. Переход к комиссионеру права собственности на товар и рисков случайной гибели или повреждения товара

В обычном договоре купли-продажи переход права собственности на товар и имущественных рисков тесно связан с моментом исполнения продавцом обязанности по передаче товара. Если же товар изначально находится у покупателя (комиссионера), порядок перехода права собственности и рисков целесообразно предусмотреть в договоре.

По закону комиссионер отвечает перед комитентом за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества комитента (п. 1 ст. 998 ГК РФ). Это означает, что при заключении обычного договора комиссии порядок перехода к комиссионеру имущественных рисков можно не закреплять. Ведь отношения сторон, связанные с переходом рисков, в любом случае будут регулироваться правилами пункта 1 статьи 998 Гражданского кодекса РФ (императивной нормой).

Однако при заключении смешанного договора комиссии, содержащего элементы договора купли-продажи, все же имеет смысл конкретизировать порядок перехода рисков. Ведь с того момента, когда наступают обстоятельства для выкупа товара, контрагент выступает уже не в роли комиссионера как такового, а в роли покупателя. При этом закон устанавливает, что по общему правилу (т. е. если договор не предусматривает иное) риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента, когда продавец исполнил обязанность по передаче товара (п. 1 ст. 459 ГК РФ). Вместе с тем, в сложившейся ситуации товар изначально находится у покупателя (комиссионера).

По закону вещь, находящаяся во владении приобретателя к моменту заключения договора о ее отчуждении, признается переданной с этого момента (п. 2 ст. 224 ГК РФ). Следовательно, стороны могут исходить из того, что с момента наступления всех оснований для выкупа товар считается переданным покупателю (комиссионеру), а значит, к покупателю перешли право собственности и имущественные риски.

В то же время закон позволяет сторонам предусмотреть иной момент перехода права собственности на вещь (п. 1 ст. 223 ГК РФ).

Чтобы избежать споров, связанных с переходом права собственности на товар и имущественных рисков, имеет смысл внести в договор соответствующие уточнения.

Оптимальный вариант для комитента – установить, что риски случайной гибели и повреждения товара переходят к комиссионеру с того момента, когда у него возникает обязанность по выкупу. Вместе с тем, право собственности на имущество переходит к комиссионеру лишь в момент полной оплаты товара.

В такой ситуации комитент сохранит за собой право собственности на товар до тех пор, пока комиссионер не внесет полную сумму оплаты. Если же товар будет утрачен или поврежден, комиссионеру, несущему соответствующие имущественные риски, все равно понадобится его оплатить.

В договоре также не помешает закрепить, что факт передачи товара в собственность комиссионеру стороны подтверждают путем оформления акта приема-передачи.

Каждый факт хозяйственной жизни должен оформляться первичным учетным документом (ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Акт приема-передачи товара в собственность комиссионеру считается таким документом, и на его основании ведется бухучет.

r />

Пример формулировки условия о переходе к комиссионеру права собственности на товар и имущественных рисков

«Риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит к Комиссионеру в момент возникновения у него обязанности выкупить товар.

Право собственности на товар переходит к Комиссионеру в момент полной оплаты товара в соответствии с пунктом 1.8 настоящего Договора. В течение 5 (пяти) рабочих дней с момента оплаты товара Стороны подписывают акт приема-передачи товара в собственность Комиссионеру».

2. Порядок и сроки оплаты

Комитент (продавец) должен понимать, что в сложившейся ситуации стороны не могут включить в договор условие о предоплате. Ведь предоплата возможна только до того момента, как продавец передаст товар покупателю (п. 1 ст. 487 ГК РФ). Поскольку товар изначально находится у комиссионера, сторонам остается предусмотреть любой другой порядок оплаты – оплату по факту (т. е. в день возникновения обязанности по выкупу), отсрочку либо рассрочку платежа.

r />

Пример формулировки условия об оплате комиссионером нереализованного товара