Чтобы реализовать тот или иной товар, организация может воспользоваться услугами профессионального посредника. В частности, можно заключить договор комиссии (агентский договор по модели договора комиссии) и поручить комиссионеру совершить с третьими лицами (покупателями) сделки, направленные на реализацию товара (договоры купли-продажи, поставки).
Однако есть риск того, что контрагент не исполнит свои обязательства надлежащим образом (к примеру, не сможет найти покупателя в установленный срок). В итоге организации (комитенту) не удастся реализовать товар на установленных в договоре условиях.
Повысить шансы на то, что организация продаст товар и получит оплату, можно с помощью условия о выкупе товара комиссионером. Другими словами, в договор комиссии можно включить условие о том, что при наступлении ряда обстоятельств (например, если истечет срок для заключения договора купли-продажи с третьим лицом) комиссионер приобретет нереализованный товар, то есть сам выступит в роли покупателя.
Внимание! В настоящей рекомендации под понятием «реализовать товар» имеется в виду «совершить сделку по реализации товара». Фактический результат по этой сделке значения не имеет.
Если комиссионер заключит с покупателем (третьим лицом) договор купли-продажи в соответствии с требованиями договора комиссии (в т. ч. проявит необходимую осмотрительность в выборе контрагента), но покупатель нарушит обязанность по оплате, то будет считаться, что комиссионер реализовал товар. Комитент не сможет понудить комиссионера выкупить такой товар, поскольку обязанность комиссионера по реализации (т. е. по совершению сделки, направленной на реализацию) будет исполнена.
Обязанность комиссионера заключается в том, чтобы совершить с третьими лицами сделки на условиях, предусмотренных договором комиссии (п. 1 ст. 990 ГК РФ). По общему правилу комиссионер не отвечает перед комитентом за исполнение этих сделок третьими лицами. Исключение составляют лишь два случая (п. 1 ст. 993 ГК РФ):
1) комиссионер не проявил должной осмотрительности в выборе контрагента;
2) договор комиссии содержит условие о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (делькредере).
Под термином «нереализованный товар» в рекомендации подразумевается тот товар, в отношении которого комиссионер не совершил сделки на условиях, предусмотренных в договоре комиссии. Именно этот товар комиссионер должен (вправе) выкупить.
Если же комитент желает, чтобы комиссионер отвечал не только за факт совершения сделок с третьими лицами, но и за исполнение этих сделок, то в договор комиссии нужно включить условие о ручательстве.
Причем договор комиссии может одновременно содержать как условие о выкупе товара комиссионером, так и условие о ручательстве. Эти условия не исключают друг друга. В частности, условие о выкупе будет распространяться на отношения сторон, когда комиссионер не совершит сделку по реализации товара в установленный срок, а условие о ручательстве – на тот случай, когда комиссионер исполнит обязательство надлежащим образом, но покупатель (третье лицо) откажется оплачивать товар.
Как решить, стоит ли включать в договор комиссии условие о выкупе товара
Чтобы решить, предусматривать ли в договоре комиссии возможность выкупа товара комиссионером, необходимо определить, кому комитент (продавец) намерен реализовать товар:
– любым лицам (неопределенному кругу лиц);
– конкретному лицу (лицам).
Чаще всего для продавца не имеет значения, какое именно лицо будет выступать в качестве покупателя. Задача сводится лишь к тому, чтобы реализовать товар на выгодных продавцу условиях и чтобы покупатель исполнил свои обязанности по оплате. Даже если покупателем станет комиссионер, интересы комитента все равно будут соблюдены.
В такой ситуации комитенту выгодно, чтобы договор комиссии предусматривал как можно больше возможностей для продажи товара. В частности, в договор стоит включить условие о выкупе товара комиссионером.
r />
Пример ситуации, когда в договоре комиссии имеет смысл сформулировать условие о выкупе товара комиссионером
Организация, занимающаяся изготовлением компьютерной техники, намерена реализовать через комиссионера партию мониторов. Комиссионное поручение сводится к тому, чтобы комиссионер заключил с третьими лицами договоры купли-продажи мониторов на условиях, предусмотренных договором комиссии. Каких-либо дополнительных требований, выходящих за рамки обычной проверки контрагента, организация не предъявляет.
Вывод: целесообразно сформулировать условие о выкупе мониторов комиссионером.
Однако бывает и так, что организация заключает договор комиссии с целью продать имущество конкретному лицу. Если при этом сформулировать в договоре условие о выкупе товара комиссионером, возникнет вероятность того, что право собственности на имущество перейдет к комиссионеру. В итоге интересы комитента окажутся нарушенными.
Следовательно, в такой ситуации нужно проверить, нет ли в договоре комиссии условия о выкупе (оно может там оказаться, если организация-комитент использует заранее разработанный шаблон типового договора или если проект договора прислал комиссионер).
Даже если комиссионер по каким-либо причинам не исполнит поручение, комитент останется собственником товара (п. 1 ст. 996 ГК РФ) и сможет продать его заранее определенному лицу иными способами.
r />
Пример ситуации, когда в договор комиссии не стоит включать условие о выкупе товара комиссионером
Руководство организации поставило задачу продать оборудование конкретной иностранной компании. Для оформления отношений с компанией решено привлечь профессионального посредника, выступающего в роли комиссионера.
Вывод: договор комиссии не должен предусматривать возможность того, что собственником оборудования станет комиссионер.
r />Как выбрать между условиями о праве и об обязанности выкупить товар
Условие о выкупе товара комиссионером можно сформулировать одним из двух способов:
– комиссионер вправе (т. е. может по собственному желанию) приобрести товар;
– комиссионер обязан (должен) приобрести товар при наступлении определенных обстоятельств.
Комитенту, решившему предусмотреть в договоре комиссии возможность выкупа товара, нужно настоять на том, чтобы договор содержал условие об обязанности по выкупу (подробнее о том, как сформулировать такое условие, см. отдельную рекомендацию). Если же стороны предусмотрят не обязанность, а право комиссионера приобрести товар, особой пользы комитенту это не принесет.
Если комиссионер будет вправе выкупить товар в любой момент действия договора комиссии, он по своему усмотрению сможет выбрать один из вариантов поведения:
– совершить с третьими лицами сделки по реализации товара и получить комиссионное вознаграждение;
– приобрести товар (т. е. самостоятельно выступить в роли покупателя), лишившись при этом комиссионного вознаграждения.
Очевидно, что изначально комиссионер выберет первый вариант. В противном случае (т. е. если бы комиссионер сразу воспользовался правом на выкуп) сторонам имело бы смысл оформить отношения с помощью договора купли-продажи, а не комиссии.
Но даже если комиссионеру не удастся совершить сделки по реализации товара в установленный срок, комиссионер вряд ли воспользуется правом на выкуп. Вероятнее всего, ему будет разумнее возвратить нереализованный товар комитенту (если товар изначально был передан комиссионеру) и лишиться награды (части награды) по договору комиссии, чем самостоятельно перечислять всю сумму оплаты за товар и становиться его собственником. При этом комитенту не удастся понудить комиссионера оплатить товар. Комитент сможет лишь потребовать возмещения убытков, причем, как правило, только в виде не полученных от реализации доходов, что на практике достаточно проблематично.
Вопрос: комиссионер настаивает на том, чтобы договор комиссии содержал условие о праве, а не об обязанности выкупить товар. Какие дополнительные условия нужно включить в договор, чтобы условие о праве комиссионера выкупить товар отвечало интересам комитента?
Если комиссионер категорически отказывается предусматривать в договоре обязанность выкупить товар, комитент может включить условие о праве на выкуп, но при этом сформулировать такие дополнительные условия, которые побуждали бы посредника приобрести нереализованный товар, а не возвратить его комитенту.
Например, за ненадлежащее исполнение обязательств по договору комиссии и возврат нереализованного товара можно предусмотреть серьезные санкции в виде неустойки (штрафа, пеней). Правда, при этом понадобится проследить за тем, чтобы неустойка не оказалась явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства. В противном случае появится риск того, что при возникновении судебного спора суд снизит размер неустойки (ст. 333 ГК РФ).
r />
Пример формулировки условия о праве комиссионера на выкуп товара и неустойке за нарушение обязанности по совершению сделок с третьими лицами
«1.5. В случае неисполнения обязательства по совершению сделок в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора Комиссионер обязан возвратить нереализованный товар Комитенту и уплатить штраф в размере 50 000 (Пятидесяти тысяч) руб.
1.6. В любой момент действия настоящего Договора Комиссионер вправе выкупить товар у Комитента, направив Комитенту уведомление о выкупе товара. С момента получения Комитентом уведомления о выкупе товара у Комиссионера возникает обязанность принять в свою собственность товар, уплатив Комитенту его стоимость, а у Комитента возникает обязанность передать товар в собственность Комиссионера. При этом правила пункта 1.5 настоящего Договора не применяются».
Если комитенту необходимо реализовать товар исключительно в пределах определенного срока, в договоре комиссии можно предусмотреть более льготные условия для приобретения товара комиссионером по сравнению с теми условиями, на которых комиссионер обязался продать товар третьим лицам. Возможно, это заставит комиссионера, не сумевшего продать товар в установленный срок, задуматься о приобретении нереализованного имущества по льготной цене.
Вместе с тем, при определении таких льготных условий нужно учесть экономические интересы комитента. В частности, понадобится проанализировать, будет ли выгодно продавать комиссионеру товар по более низкой цене, чем та, которую стороны установили как минимальную цену при реализации товара третьим лицам.
r />
Пример формулировки условия о праве комиссионера на выкуп товара по сниженной цене
«В любой момент действия настоящего Договора Комиссионер вправе выкупить товар у Комитента, направив Комитенту уведомление о выкупе товара. С момента получения Комитентом уведомления о выкупе товара Комиссионер будет обязан приобрести товар, а Комитент – передать товар в собственность Комиссионера. Цена товара в этом случае составляет 90 процентов от размера минимальной цены, по которой Комиссионер должен был реализовывать товар третьим лицам».
Можно выбрать и другую тактику: сообщить комиссионеру об отказе включать в договор прямое указание на право либо на обязанность посредника по выкупу товара, но при этом предусмотреть одно из неоднозначных положений, которое впоследствии можно истолковать как условие о выкупе. Однако при этом комитент должен понимать, что в такой ситуации вероятность судебного спора и (или) негативных последствий значительно возрастет.
Какие юридические особенности возникают по договору комиссии с условием об обязанности комиссионера выкупить товар
Если стороны решат включить в договор комиссии условие об обязанности комиссионера выкупить товар, такой договор будет считаться по своей правовой природе смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Он будет включать в себя:
– элементы договора комиссии;
– элементы договора купли-продажи.
Это означает, что отношения, связанные с поручением совершить сделки по реализации товара, будут регулироваться правилами о комиссии, а отношения по выкупу этого товара комиссионером – правилами о купле-продаже.
Следовательно, организации, намеренной реализовать товар через комиссионера, нужно быть готовой к тому, что она будет обладать правами и обязанностями не только комитента, но и продавца. В частности, сначала понадобится принять на себя обязательство по выплате комиссионного вознаграждения (п. 1 ст. 990, ст. 991 ГК РФ), а при наступлении оснований для выкупа товара комиссионером необходимо будет передать имущество в собственность посреднику (п. 1 ст. 454, ст. 456 ГК РФ).
Совет: если один и тот же комиссионер (в рамках одного или нескольких договоров) часть товара выкупит сам, а часть передаст иным покупателям на основании заключенных с ними договоров, комитенту нужно будет особо тщательно проверить отчет комиссионера и сумму вознаграждения.
Дело в том, что комитент обязан выплатить награду только за те сделки, которые комиссионер совершил с третьими лицами (покупателями). Стоимость товара, который сам комиссионер выкупил у комитента, выступающего в роли продавца, в расчете вознаграждения по договору комиссии не участвует.
В свою очередь комиссионеру понадобится исполнить обязательство по заключению с третьими лицами договоров купли-продажи, а в случае неисполнения этого обязательства самостоятельно приобрести (выкупить) товар. Причем если у комиссионера возникнет обязанность по выкупу, то автоматически прекратится обязанность совершить сделки с покупателями.
Договор комиссии, содержащий положение об обязанности комиссионера выкупить нереализованный товар, по сути предусматривает новацию под отлагательным условием (п. 1 ст. 157, п. 1 ст. 414 ГК РФ). Так, стороны устанавливают, что при наступлении ряда обстоятельств обязательство по выкупу товара заменяет собой первоначальное обязательство по реализации этого же товара третьим лицам. Другими словами, такие обязательства не могут существовать одновременно: комиссионер должен либо продать товар третьим лицам, либо выкупить его.
Вопрос: стороны договора комиссии намерены предусмотреть обязанность комиссионера выкупить нереализованный товар. Возникнет ли у комитента риск того, что комиссионер сможет добиться признания такого договора недействительным, сославшись на мнимый характер сделки?
Ответ: нет, такого риска не возникнет.
Суды не расценивают в качестве мнимой сделки договор комиссии (агентский договор по модели договора комиссии), предусматривающий, что при наступлении ряда обстоятельств посредник обязан приобрести товар своего клиента (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2008 г. № 09АП-5065/2008-ГК по делу № А40-65392/07-53-621).
К тому же с 1 сентября 2013 года изменились правила об оспаривании сделок. В частности, теперь оспорить сделку со ссылкой на ее мнимый характер стало намного труднее, чем в ситуации, если бы сделка была совершена до 1 сентября.
