Как комиссионеру предотвратить риск ответственности за неисполнение сделки третьим лицом

Как правило, комиссионер несет перед комитентом ответственность только за нарушение своих обязанностей по договору комиссии. Однако бывают ситуации, когда приходится отвечать за то, что третье лицо не исполнило сделку, которую комиссионер заключил с ним в интересах комитента.

Предотвратить риск такой ответственности можно как при заключении договора комиссии (для этого нужно правильно сформулировать условия договора), так и в процессе его исполнения (для этого надо проверить потенциального контрагента до того, как заключить с ним договор, а также принять меры по защите интересов комитента в случае неисполнения сделки третьим лицом).

В каких случаях комиссионер несет ответственность за неисполнение сделки третьим лицом

По общему правилу комиссионер не несет ответственности за неисполнение сделки третьим лицом (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Обязанность комиссионера – совершить сделку в интересах и за счет комитента (например, заключить с продавцом договор купли-продажи). При этом посредник не отвечает за ее результат. Если третье лицо не исполнит обязательство надлежащим образом (например, покупатель не оплатит товар), то комитент должен предъявить требование к третьему лицу, а не к комиссионеру.

Вместе с тем, закон предусматривает случаи, когда ответственность за нарушения со стороны третьих лиц все же возлагается на комиссионера. Так, комиссионер несет ответственность за неисполнение сделки третьим лицом, если он:

• не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента;

• принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере).

Кроме того, даже если комиссионер не принял на себя ручательство, он должен будет возместить убытки, если третье лицо не исполнило сделку и комиссионер при этом не принял меры по защите интересов комитента.

Необходимо учесть, что по общему правилу комиссионер может нести ответственность только за неисполнение сделки третьим лицом, а не за ненадлежащее исполнение такой сделки. Другими словами, ответственность у посредника возникает тогда, когда третье лицо не исполнило обязательство в полном объеме (например, если покупатель отказался оплачивать товар). Если же третье лицо исполнило обязательство ненадлежащим образом (например, покупатель оплатил товар, но нарушил срок для оплаты), то комитент может предъявить требование лишь к такому третьему лицу, а не к посреднику.

Однако при согласовании условия о ручательстве стороны могут установить, что комиссионер отвечает не только за неисполнение, но и за ненадлежащее исполнение сделки с третьим лицом (ст. 993 ГК РФ это прямо не запрещает). Поэтому при принятии на себя ручательства посреднику нужно проверить, за какие именно нарушения третьего лица он будет нести ответственность.

Вопрос: несет ли субкомиссионер (субагент, действующий, как субкомиссионер) ответственность перед комиссионером (агентом) за неисполнение сделки третьим лицом?

Ответ: нет, по общему правилу не несет.

Ответственность перед комиссионером (агентом) за неисполнение сделки третьим лицом может возникнуть лишь в случаях, в которых комиссионер несет эту ответственность перед комитентом. Другими словами, субкомиссионер отвечает за нарушения третьего лица так же, как и комиссионер.

Это объясняется тем, что по договору субкомиссии субкомиссионер выступает перед комиссионером в роли обычного комиссионера, а тот в свою очередь действует как комитент (п. 1 ст. 994 ГК РФ).

Такие же правила применяются к субагентскому договору, заключенному по модели договора субкомиссии (ст. 1009, 1011 ГК РФ). Так, в обзоре судебной практики от 4 марта 2015 г. № 1(2015) Верховный суд РФ обратил внимание на следующий вывод: «Субагент не отвечает перед агентом... за неисполнение туристом договора о реализации туристского продукта, равно как и за реализацию туристом права на односторонний отказ от названного договора». Такой вывод следует из определения Верховного суда РФ от 2 декабря 2014 г. по делу № 310-ЭС14-142, А14-4486/2013.

Как избежать ответственности перед комитентом в случае, если комиссионер не проявил должной осмотрительности в выборе контрагента

Если комиссионер не проявил необходимой (должной) осмотрительности в выборе контрагента (третьего лица по договору комиссии), то он несет ответственность за неисполнение контрагентом обязательств по сделке (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Такое правило действует в силу закона. Другими словами, комитент может предъявить к комиссионеру требование о возмещении убытков даже тогда, когда договор не содержит условия об ответственности комиссионера за нарушения со стороны третьих лиц. Бремя доказывания возлагается на комитента: необходимо доказать, что комиссионер не проявил должной осмотрительности в выборе контрагента (п. 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии»; далее – информационное письмо № 85). Однако закон не раскрывает понятие «необходимая осмотрительность». Зачастую суды включают в это понятие следующие обязанности комиссионера:

• получить сведения из ЕГРЮЛ в отношении контрагента (например, выяснить, по какому адресу зарегистрирована организация, не находится ли лицо в процессе ликвидации и т. д.);

• проверить полномочия контрагента, необходимые для совершения конкретной сделки.

r />

Пример из практики: суд решил, что посредник не проявил должной осмотрительности, поскольку не проверил адрес третьего лица и не выяснил, имеет ли это лицо необходимые права для исполнения сделки 

ОАО «Б.» (принципал) заключило с ООО «Э.» (агент) договор агентирования. Агент действовал как комиссионер: обязался от своего имени, но за счет клиента заключить с третьими лицами сделки по проведению рекламной кампании ОАО «Б.».

ООО «Э.» заключило сделку с третьим лицом – ООО «А.». Однако ООО «А.» не исполнило обязанности по сделке. По этой причине принципал предъявил к агенту требование о взыскании задолженности.

Ответчик сослался на то, что он действовал как комиссионер. По общему правилу комиссионер не отвечает за неисполнение сделки третьим лицом. Следовательно, требование нужно предъявлять не к посреднику, а к третьему лицу.

Однако суд посчитал, что ответственность должен нести посредник. ООО «Э.» не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента, а именно:

• не проверило адрес местонахождения третьего лица;
• не выяснило, есть ли у ООО «А.» право на владение радиочастотой и право на размещение рекламы в эфире радиостанции.

Таким образом, посредник нарушил требования пункта 1 статьи 993 Гражданского кодекса РФ. Поэтому суд удовлетворил требования истца (постановление ФАС Московского округа от 28 февраля 2011 г. № КГ-А40/270-11 по делу № А40-46891/10-51-378).

Вместе с тем, исчерпывающий перечень обязанностей по проверке контрагента судебной практикой не выработан. Другими словами, исходя из конкретной ситуации суд может посчитать, что комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента. Чтобы обезопасить себя от подобных судебных решений, при заключении договора комиссии имеет смысл конкретизировать, что именно подразумевается под должной осмотрительностью. В таком случае комиссионер будет заранее знать свои обязанности и постарается выполнить их. В итоге комитент не предъявит требование и между сторонами не возникнет спор.

r />

Пример того, как конкретизировать в договоре понятие «необходимая осмотрительность»

«Под необходимой осмотрительностью в тексте Договора подразумевается:

• проверка свидетельства о государственной регистрации Контрагента в качестве юридического лица (индивидуального предпринимателя);
• проверка учредительных документов Контрагента;
• проверка адреса местонахождения Контрагента;
• проверка полномочий Контрагента на осуществление деятельности по сделке;
• проверка полномочий представителей Контрагента;
• получение сведений о том, не находится ли Контрагент в процессе ликвидации или реорганизации».

r />

Если договор комиссии заключен и комитент предъявляет к комиссионеру претензии, связанные с непроявлением должной осмотрительности, то комиссионеру нужно проанализировать условия договора:

• если комиссионер обязался заключить сделку с конкретным лицом, которое было названо в самом договоре комиссии, то комитент не вправе обвинять комиссионера в непроявлении необходимой осмотрительности при выборе контрагента (п. 17 информационного письма № 85). Ведь клиент сам указал, с каким именно лицом посреднику нужно заключить сделку. Другими словами, комиссионер не должен был искать подходящего контрагента, потому и не мог проявить неосмотрительность в его выборе (постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 февраля 2010 г. № Ф03-8242/2009 по делу № А73-7210/2009);

• если при заключении договора комиссионер обязался самостоятельно найти контрагента и заключить с ним сделку в интересах комитента, то комитент вправе предъявить требование в связи с выбором неподходящего контрагента. В этом случае комиссионер должен доказать, что проявил необходимую осмотрительность. Например, в качестве доказательства можно представить копию свидетельства о регистрации юридического лица, выступавшего в роли контрагента.

Условие о ручательстве за исполнение сделки третьим лицом: преимущества и недостатки для комиссионера

Избежать ответственности перед комитентом за неисполнение сделки третьим лицом можно как на стадии заключения договора комиссии, так и на стадии его исполнения (т. е. после вступления договора в силу).

При заключении договора комиссии комиссионер может:

1. Предотвратить риск ответственности за неисполнение сделки третьим лицом. Для этого юрист организации, выступающей в роли комиссионера, должен проследить за тем, чтобы договор не содержал условия о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (делькредере). Если не сформулировать условие о ручательстве, то комиссионер будет отвечать только за свои действия (например, совершение сделки), а не за действия третьих лиц.

Внимание! Суд может указать на наличие в договоре условия о ручательстве даже в том случае, когда стороны прямо не закрепили это условие в тексте договора.

Отсутствие в договоре условия о ручательстве не гарантирует, что комиссионер не понесет ответственности за нарушения со стороны третьих лиц. Это объясняется тем, что судебная практика выработала различные принципы оформления в договоре условия о делькредере. В частности, если комиссионер обязался рассчитаться с комитентом независимо от поступления средств со стороны третьих лиц, то это означает, что посредник принял на себя ручательство.

r />

Пример из практики: суд решил, что договор комиссии содержит условие о ручательстве, так как комиссионер обязался перечислить комитенту денежные средства независимо от того, оплатят ли товар покупатели 

ОАО «А.» (комитент) заключило с ООО «М.» (комиссионер) договор комиссии, направленный на реализацию товара комитента. Комиссионер обязался перечислить комитенту стоимость товара независимо от того, оплатят ли покупатели товар.

Комиссионер не смог реализовать часть товара и не перечислил комитенту денежные средства. ОАО «А.» направило претензию с требованием погасить задолженность по договору комиссии. Поскольку ООО «М.» требование не исполнило, комитент обратился в суд с иском о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Довод ответчика – комиссионер не перечислил денежные средства, потому что покупатель не оплатил товар. По договору комиссии ООО «М.» не приняло на себя ручательство за исполнение сделок третьими лицами. Следовательно, комиссионер не должен нести ответственность за нарушения со стороны покупателя.

Суд посчитал, что стороны включили в договор комиссии условие о делькредере. Поскольку комиссионер обязался перечислить стоимость товара независимо от исполнения сделок покупателями, то он принял на себя ручательство (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Следовательно, ООО «М.» несет ответственность даже в том случае, если покупатели не оплатили товар. В итоге суд удовлетворил требования истца (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16 декабря 2010 г. по делу № А53-4181/2010).

Чтобы полностью обезопасить себя от риска ответственности за нарушения со стороны третьих лиц, желательно внести в договор комиссии следующее уточнение: «Комиссионер не принимает на себя ручательство за исполнение сделок третьими лицами».

2. Минимизировать риск ответственности за неисполнение сделки третьим лицом. Иногда комиссионеру выгодно включить в договор условие о ручательстве. Ведь ручательство за исполнение сделки третьим лицом – это не только дополнительный риск для комиссионера, но и способ получить дополнительную прибыль по договору комиссии. Прежде чем сформулировать условие о делькредере, нужно проанализировать вероятность возникновения ответственности у комиссионера.

Совет: в договор комиссии стоит включить условие о ручательстве за исполнение сделки третьим лицом, если одновременно выполняется ряд требований:

• комиссионер ранее работал с этим лицом (контрагентом). Например, посредник регулярно реализует товар одному и тому же покупателю;

• ранее лицо не нарушало свои обязанности по сделкам;

• отсутствуют явные признаки того, что контрагент не исполнит обязанности по заключаемой сделке. Например, он не находится в процессе ликвидации или реорганизации.

Если комиссионер решил включить в договор комиссии условие о ручательстве, то для оформления такого условия нужно:

1) указать, за исполнение каких именно обязательств комиссионер принимает на себя ручательство. Посредник может отвечать за исполнение третьим лицом как всех обязательств по сделке, так и некоторых (конкретных) обязательств;

r />

Пример ручательства за исполнение третьим лицом всех обязательств по сделке

«Комиссионер принимает на себя ручательство за исполнение Покупателем договора купли-продажи, заключенного в интересах Комитента».

В этом случае комиссионер гарантирует, что третье лицо исполнит все свои обязательства по договору купли-продажи. Например, если покупатель откажется оплачивать товар, то комиссионер будет обязан возместить комитенту убытки, вызванные неисполнением договора купли-продажи.

Пример ручательства за исполнение третьим лицом конкретного обязательства

«Комиссионер принимает на себя ручательство за исполнение обязательства по оплате Покупателем первой партии товара».

Такая формулировка означает, что комиссионер гарантирует исполнение конкретного обязательства по сделке. Он будет обязан возместить убытки лишь в случае, если покупатель не оплатит первую партию товара. За неоплату других партий ответственность перед комитентом возникнет у покупателя, а не у комиссионера.

2) сформулировать условие о вознаграждении за ручательство.

Если стороны заключили договор комиссии и комитент предъявляет к комиссионеру претензии, связанные с неисполнением сделки третьим лицом, то комиссионер должен проверить, содержит ли договор комиссии условие о ручательстве. Рассмотрим два возможных варианта.

1. При заключении договора стороны не согласовали условие о ручательстве. В этом случае комиссионер не должен возмещать комитенту убытки, вызванные нарушениями со стороны третьего лица. Комитенту нужно предъявить требование непосредственно к лицу, нарушившему обязательство.

Важно учесть, что несогласованным условие о ручательстве будет считаться, в частности, тогда, когда стороны не установили размер и порядок выплаты вознаграждения за делькредере (п. 1 ст. 991 ГК РФ). Следовательно, если комитент требует возместить убытки за неисполнение сделки третьим лицом, но при этом договор комиссии не содержит условия о дополнительном вознаграждении, комиссионер может сослаться на несогласованность условия о ручательстве.

2. Договор комиссии содержит условие о ручательстве. В таком случае комиссионеру нужно проверить, за какие именно нарушения он обязался нести ответственность. Если он отвечает за исполнение лишь некоторых обязательств контрагента (например, за оплату первой партии товара по договору купли-продажи), то необходимо уточнить характер нарушений со стороны третьего лица. Если контрагент нарушил обязательство, за исполнение которого комиссионер не ручался (например, оплата второй партии товара), то комиссионер не несет ответственности перед комитентом. В противном случае (при неоплате первой партии товара) ответственность возлагается на посредника.

Если по договору комиссии посредник принял на себя ручательство за исполнение всей сделки третьим лицом, то в случае неисполнения любого из обязательств по сделке ответственность возникнет у комиссионера. Он будет должен возместить все убытки, вызванные неисполнением сделки третьим лицом.

Вопрос: вправе ли комиссионер, принявший на себя ручательство, настаивать на том, чтобы в случае неисполнения сделки третьим лицом комитент предъявил требование не только к нему, но и к третьему лицу?

Ответ: нет, не вправе.

Если комитент предъявляет к комиссионеру требование в связи с неисполнением сделки третьим лицом, то комиссионер, принявший на себя ручательство, является единственным должником комитента. Другими словами, комиссионер и третье лицо не выступают солидарными должниками (в отличие, например, от должников при поручительстве).

Президиум ВАС РФ указал, что ручательство комиссионера нельзя рассматривать как разновидность поручительства (п. 16 информационного письма № 85). Следовательно, к отношениям из договора комиссии нельзя применить правила о поручительстве.

Вопрос: комиссионер, принявший на себя ручательство, возместил комитенту все убытки, вызванные неисполнением сделки третьим лицом. Может ли комиссионер взыскать уплаченную комитенту сумму с контрагента, не исполнившего сделку?

Ответ: да, может.

Комиссионер вправе предъявить к третьему лицу требование, вытекающее из существа заключенной между ними сделки. Например, если комиссионер заключил с продавцом договор купли-продажи и продавец не передал товар, то комиссионер (покупатель по договору купли-продажи) может отказаться от исполнения договора и потребовать возместить убытки (например, потребовать возвратить уплаченный аванс и взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами). Другими словами, спор между комиссионером и третьим лицом возникает в рамках заключенного договора.

При этом комиссионер действует не в качестве посредника, а в качестве той или иной стороны по сделке. Поэтому при взыскании убытков с третьего лица нужно руководствоваться правилами, регулирующими эту сделку. Так, чаще всего комиссионер заключает в интересах комитента договоры купли-продажи. В таких случаях предъявлять требования к контрагенту нужно на основании правил главы 30 Гражданского кодекса РФ.

Необходимо учесть, что требование комиссионера к третьему лицу нельзя рассматривать как регрессное требование. Регрессное требование возможно тогда, когда лицо (в частности, солидарный должник или лицо, несущее субсидиарную ответственность) исполняет обязательство за другого (основного) должника. Иная ситуация складывается в рамках договора комиссии: если комитент предъявляет требование к комиссионеру, принявшему ручательство, то тот является единственным должником клиента. Следовательно, право требования не переходит к комиссионеру после возмещения убытков комитенту, а возникает у комиссионера (как у стороны по сделке) сразу после неисполнения обязательства третьим лицом.

Какие меры по защите интересов комитента нужно принять комиссионеру, чтобы избежать ответственности при неисполнении сделки третьим лицом

Даже когда в договоре нет условия о делькредере, комиссионер несет ответственность, если третье лицо не исполнило сделку и при этом комиссионер не принял меры по защите интересов комитента (п. 2 ст. 993 ГК РФ).

В данном случае ответственность наступает не за само нарушение со стороны третьего лица, а за неисполнение обязанностей комиссионера, указанных в пункте 2 статьи 993 Гражданского кодекса РФ. Следовательно, комитент требует возмещения убытков, которые вызваны нарушениями со стороны комиссионера, а не со стороны третьего лица (п. 15 информационного письма № 85).

Вместе с тем, необходимое условие для взыскания таких убытков – это неисполнение сделки третьим лицом. Другими словами, если третье лицо исполнит свои обязательства надлежащим образом, то ответственность по пункту 2 статьи 993 Гражданского кодекса РФ у комиссионера не возникнет.

Если комиссионер узнал о том, что третье лицо не исполнило сделку, он обязан:

• немедленно сообщить комитенту о неисполнении обязательства третьим лицом;

• собрать необходимые доказательства неисполнения сделки;

• по требованию комитента передать ему права по сделке. В данном случае нужно руководствоваться правилами об уступке требования за исключением правил, приведенных в статьях 387, 390 Гражданского кодекса РФ.

Если комиссионер не исполнит хотя бы одну из этих обязанностей, комитент может потребовать возмещения убытков.

r />

Пример из практики: суд взыскал с посредника убытки, поскольку посредник не принял меры по защите интересов клиента 

ЗАО «С.» (принципал) и ООО «Б.» (агент) заключили агентский договор, направленный на реализацию товаров принципала. Агент действовал как комиссионер: обязался заключить сделки от своего имени, но за счет клиента.

ООО «Б.» реализовало товар, заключив договоры купли-продажи с третьими лицами (покупателями). Однако один из покупателей не произвел оплату. По этой причине посредник не смог передать клиенту всю денежную сумму за реализованный товар.

ЗАО «С.» обратилось в суд. Изначально оно предъявило исковое заявление о взыскании с ООО «Б.» задолженности по агентскому договору. Однако договор не содержал условия о делькредере, поэтому посредник не нес ответственности за неисполнение сделки третьим лицом (п. 1 ст. 993 ГК РФ). По закону принципал должен был предъявить требование к покупателю, нарушившему обязательство. Но истец посчитал, что надлежащий ответчик – агент, а не покупатель. В итоге ЗАО «С.» уточнило свои требования: просило взыскать с агента ту же сумму, но в качестве убытков, а не задолженности.

Довод истца – агент не принял меры по защите интересов принципала. Так, посредник не сообщил своему клиенту о неисполнении сделки третьим лицом, не собрал необходимые доказательства и не передал принципалу права по сделке.

Суд согласился с доводом истца. По мнению суда, агент исполнил обязательство ненадлежащим образом, поскольку не выполнил свои обязанности по посредническому договору (п. 2 ст. 993 ГК РФ). Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). В итоге суд удовлетворил требование истца (постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2010 г. по делу № А21-7058/2009).

Чтобы избежать ответственности перед комитентом, комиссионер должен выполнить все перечисленные выше обязанности. Если он выполнил их надлежащим образом, но комитент все равно предъявляет претензии, то необходимо представить следующие доказательства:

• копию письма (уведомления), направленного в адрес комитента, в котором комиссионер сообщает о неисполнении сделки третьим лицом;

• доказательства неисполнения сделки третьим лицом (например, письмо контрагента, в котором он сообщает об отказе исполнить обязательство).