Комиссионер заключил с комитентом договор комиссии (агентский договор по модели договора комиссии), направленный на реализацию товара. Другими словами, комиссионер принял на себя обязательство от своего имени, но за счет комитента совершить с третьими лицами (покупателями) сделки по продаже имущества комитента.
Комитент настаивает на том, чтобы комиссионер приобрел товар, то есть самостоятельно выступил в роли покупателя. В частности, комитент направил в адрес комиссионера претензию о выкупе (об оплате) нереализованного товара либо обратился с таким требованием в суд.
Комиссионер не желает приобретать товар и намерен возразить на заявленное требование. Чтобы правильно составить ответ на претензию (отзыв на исковое заявление), комиссионеру прежде всего необходимо проанализировать условия договора комиссии. Возможна одна из трех ситуаций:
1. Договор предусматривает обязанность комиссионера выкупить товар.
r />
Примеры формулировок условия об обязанности комиссионера выкупить товар
1. «В случае неисполнения обязательства по совершению сделок в соответствии с пунктом 1.4 настоящего Договора в срок до 1 декабря 2015 года Комиссионер обязуется принять в свою собственность нереализованный товар, уплатив Комитенту его стоимость, а Комитент обязуется передать товар в собственность Комиссионера».
2. «Комиссионер, не совершивший сделки по реализации товара в срок до 1 декабря 2015 года, приобретает нереализованный товар в свою собственность». Такое условие обычно расценивают именно как обязанность, а не как право выкупить товар. Вместе с тем, комиссионеру не помешает попытаться убедить комитента в том, что на самом деле это положение свидетельствует о праве посредника приобрести имущество.
2. Договор предусматривает право комиссионера выкупить товар.
r />
Пример формулировки условия о праве комиссионера выкупить товар
«В любой момент действия настоящего Договора Комиссионер вправе выкупить товар у Комитента, направив Комитенту уведомление о выкупе товара».
3. Договор не предусматривает выкуп товара, то есть не содержит положений о том, что право собственности на товар переходит к комиссионеру.
Вопрос: что делать, если комитент требует выкупить товар, в отношении которого комиссионер уже совершил сделку с третьим лицом (покупателем) и который покупатель отказался оплатить?
Комиссионеру имеет смысл составить ответ на претензию (отзыв на исковое заявление) со следующими пояснениями:
- комиссионер исполнил обязанность по продаже товара третьему лицу;
- комиссионер не может выкупить товар, в отношении которого совершена сделка с третьим лицом;
- такой товар считается реализованным, несмотря на то что третье лицо (покупатель) нарушило обязательство по оплате.
При этом комиссионеру не помешает проверить, содержит ли договор комиссии условие о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (делькредере).
Если комиссионер установит, что договор не предусматривает условия о ручательстве, то в ответ на претензию (отзыв на исковое заявление) имеет смысл также включить следующее уточнение: «Кроме того, комиссионер не несет перед комитентом ответственности за неисполнение сделки третьим лицом, поскольку договор комиссии не содержит условия о делькредере».
Если же комиссионер придет к выводу о том, что он принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом, то ему понадобится быть готовым возместить убытки комитента, вызванные нарушением со стороны покупателя (п. 1 ст. 993 ГК РФ). Однако в тексте ответа (отзыва) о делькредере лучше не упоминать. Ведь комитент, получивший обоснованный ответ о невозможности выкупа товара комиссионером, может согласиться с аргументацией посредника и не рассматривать иные варианты предъявления требований к нему. В этом случае комиссионеру, отвечающему за нарушения со стороны третьих лиц, удастся избежать расходов по возмещению убытков комитента.
Договор комиссии предусматривает обязанность по выкупу товара
В этом случае комитент вправе потребовать от комиссионера приобрести товар только тогда, когда наступили основания для его выкупа.
Таких оснований (обстоятельств) как минимум два:
- комиссионер не совершил сделку (сделки) по реализации товара;
- наступил определенный договором срок.
Если комиссионеру удастся доказать, что хотя бы одно из этих двух обстоятельств отсутствует, комитент будет не вправе требовать выкупа товара. Возможны два варианта.
1. Если комиссионер совершил необходимую сделку (сделки) в соответствии с условиями договора комиссии, на это нужно сослаться в ответе на претензию (отзыве на исковое заявление) и приложить к ответу (отзыву) доказательства заключения договора с третьим лицом (например, договор купли-продажи, документы по оплате товара покупателем, акт приема-передачи товара и т. д.). Подробнее о том, как доказать факт совершения сделки с третьим лицом, см. Как посреднику доказать, что он выполнил задачу надлежащим образом.
2. Если срок, в течение которого комиссионер должен совершить сделки по реализации товара, еще не истек, в ответе на претензию (отзыве на исковое заявление) нужно указать, что у комиссионера еще есть время на исполнение комиссионного поручения и поэтому комитент не вправе требовать выкупа товара. При этом имеет смысл приложить к ответу (отзыву) отчет об уже совершенных сделках. Такой отчет будет служить дополнительным доказательством того, что комиссионер начал исполнять поручение и с большой долей вероятности исполнит его к установленному сроку. В противном случае (т. е. если комиссионер просто сошлется на наличие времени для совершения сделок, но не докажет факт заключения хотя бы части из них) суд может понудить комиссионера выкупить товар раньше установленного срока. Особенно такой риск высок тогда, когда стороны предусмотрели обязанность комиссионера представлять отчеты по мере исполнения поручения (например, каждый месяц) и посредник такую обязанность нарушил.
r />
Пример из практики: агентский договор, заключенный по модели договора комиссии, предусматривал срок, при наступлении которого посредник должен выкупить нереализованный товар. Поскольку агент не приступил к исполнению поручения и не представил отчеты о реализованном товаре, суд посчитал, что посредник обязан выкупить товар раньше установленного срока
ЗАО «Т.» (принципал) заключило с ООО «Ф.» (агент) агентский договор, по которому агент обязался совершить с третьими лицами сделки по продаже товара – пиротехнических изделий развлекательного характера. Агент обязался действовать как комиссионер, то есть от своего имени, но за счет клиента. При этом стороны предусмотрели для агента следующие обязанности:
- представлять отчет о реализованном товаре за каждый период, определенный договором;
- выкупить 85 процентов товара, который агенту не удастся продать третьим лицам в течение установленного срока.
Принципал передал агенту товар на реализацию, однако через несколько месяцев ООО «Ф.» возвратило часть товара, не представив ни одного агентского отчета. ЗАО «Т.» предложило агенту представить отчеты за прошедшие периоды и выкупить нереализованный товар. Агент сослался на невозможность составить отчеты и определить количество проданного товара.
По этим причинам принципал обратился в суд с требованиями о взыскании задолженности по оплате товара и процентов за пользование чужими денежными средствами.
Ответчик привел ряд доводов, один из которых сводился к тому, что срок для выкупа товара еще не наступил. Следовательно, принципал не вправе настаивать на том, чтобы агент приобрел товар в свою собственность.
Суд не принял такой довод во внимание. Определяющую роль, по мнению суда, сыграл факт того, что агент не совершил сделки по реализации товара и не представил отчеты за несколько периодов. Поскольку ответчик не отрицает, что он не реализовал спорный товар, ему необходимо самостоятельно выкупить такое имущество.
Кроме того, суд указал: «Отчет о реализации товара, подписываемый сторонами, является в соответствии с условиями договора по существу единственным документом, которым стороны могут установить количество реализованного товара. Не получив отчета о реализации товара, истец фактически лишился возможности оценить количество проданного товара». По этим причинам суд обязал ответчика выкупить не 85 процентов товара, а весь товар, который агент не возвратил принципалу.
В итоге суд удовлетворил требования истца в полном объеме (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. № 09АП-14946/2009-ГК по делу № А40-40119/09-85-332, постановлением ФАС Московского округа от 10 декабря 2009 г. № КГ-А40/11396-09 оставлено без изменения, определением ВАС РФ от 6 апреля 2010 г. № ВАС-3465/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).
Вопрос: договор комиссии устанавливает, что обязанность комиссионера по приобретению товара возникает только после того, как он получит от комитента соответствующее уведомление (требование) о выкупе. Комиссионер не совершил сделки по реализации товара в установленный срок. В то же время комитент нарушил порядок направления уведомления о выкупе. Должен ли комиссионер, получивший уведомление, приобретать нереализованный товар?
Это зависит от условий договора комиссии и от того, каким образом комитент нарушил порядок направления уведомления.
Если стороны предусмотрели срок, в течение которого комитент может направить уведомление о выкупе, и такой срок оказался нарушенным, то у комиссионера обязанности приобрести товар не возникает (при условии если стороны не установили, что комитент вправе требовать выкупа товара даже при нарушении срока уведомления). В такой ситуации комиссионеру, получившему уведомление, имеет смысл направить в адрес комитента ответ (сообщение, уведомление) со следующими пояснениями:
- стороны поставили факт возникновения обязанности по выкупу нереализованного товара в зависимость от того, намерен комитент продать товар комиссионеру или нет;
- комитент не выразил намерения продать нереализованный товар комиссионеру, поскольку не направил соответствующее уведомление в срок, предусмотренный договором комиссии. Следовательно, комиссионер не должен приобретать товар;
- стороны поставили факт возникновения обязанности по выкупу нереализованного товара в зависимость от того, намерен комитент продать товар комиссионеру или нет;
- комитент не выразил намерения продать нереализованный товар комиссионеру, поскольку нарушил форму уведомления, предусмотренную в договоре комиссии. Следовательно, комиссионер не должен приобретать товар.
Если комитент, получивший такой ответ, направит уведомление о выкупе в надлежащей форме, комиссионеру придется приобрести товар. Однако если комитент проигнорирует пояснения комиссионера, приобретать товар не понадобится. Даже если комитент обратится в суд, у комиссионера, представившего копию ответного письма, будет довольно большой шанс доказать, что обязанность по выкупу товара не наступила.
Совет: если договор комиссии прямо не указывает на обязанность комиссионера выкупить товар (в частности, содержит формулировки «комиссионер выкупает», «комиссионер приобретает», «комиссионер принимает в собственность товар»), то в ответе на претензию (отзыве на исковое заявление) независимо от иных доводов имеет смысл привести довод о том, что на самом деле стороны предусмотрели право (а не обязанность) посредника приобрести товар. Так, в одном из своих постановлений ФАС Поволжского округа расценил формулировку «комиссионер в течение 3-х суток выкупает автомобиль в собственность» именно как право, а не как обязанность выкупить товар (постановление ФАС Поволжского округа от 12 июля 2012 г. по делу № А65-7038/2011).
Право на выкуп означает, что комиссионер может по своему усмотрению решить, приобретать ему имущество комитента или нет. При этом комитент не вправе настаивать на выкупе товара комиссионером. Следовательно, претензия комитента необоснованна.
Вопрос: стоит ли комиссионеру, к которому комитент предъявил требование о выкупе товара, попытаться оспорить договор комиссии с условием об обязанности приобрести нереализованный товар, сославшись на мнимый характер сделки?
Ответ: нет, этого делать не стоит.
Суды не расценивают в качестве мнимой сделки договор комиссии (агентский договор по модели договора комиссии), предусматривающий, что при наступлении ряда обстоятельств посредник обязан приобрести товар своего клиента (см., например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2008 г. № 09АП-5065/2008-ГК по делу № А40-65392/07-53-621).
Особенно мало шансов оспорить договор комиссии будет в том случае, если стороны заключили этот договор после 1 сентября 2013 года. Дело в том, что с 1 сентября 2013 года изменились правила об оспаривании сделок и теперь оспорить сделку со ссылкой на ее мнимый характер стало намного труднее.
Если комиссионер пришел к выводу о том, что все основания для выкупа нереализованного товара наступили, ему остается лишь защитить свои интересы в процессе приобретения имущества комитента.
Договор комиссии предусматривает право на выкуп товара
В такой ситуации нужно проверить, когда именно комитент потребовал приобрести (оплатить) товар:
- до того как комиссионер решил воспользоваться правом на выкуп товара;
- после того как комиссионер выразил намерение приобрести товар (например, направил в адрес комитента уведомление о выкупе товара или совершил иные действия, предусмотренные договором комиссии в качестве способов изъявления желания выкупить имущество комитента).
Если комитент потребовал выкупить имущество, в то время как комиссионер не выражал своего намерения воспользоваться правом на приобретение товара, то комиссионеру достаточно направить ответ на претензию (отзыв на исковое заявление) со следующей аргументацией:
- поскольку стороны предусмотрели не обязанность, а право комиссионера выкупить товар комитента, комиссионер может выступить в роли покупателя только после того, как выразит свое намерение приобрести товар;
- комиссионер не выражал намерения приобрести товар, следовательно, комитент не вправе требовать его выкупа (оплаты).
Если же комиссионер изъявил желание приобрести товар комитента (направил уведомление о выкупе), то имеет смысл проверить, не предусматривает ли договор иных оснований для выкупа.
Так, договор может указывать на конкретный срок, при наступлении которого комиссионер вправе приобрести товар. Если такой срок еще не наступил, комиссионер может попытаться убедить комитента (суд) в том, что обязанность по выкупу имущества еще не возникла. В частности, комиссионер может направить ответ на претензию (отзыв на исковое заявление) со следующей аргументацией:
- обязанность комиссионера выкупить нереализованный товар возникает лишь тогда, когда наступают все основания для выкупа, предусмотренные договором;
- факт того, что комиссионер изъявил желание приобрести товар, сам по себе не свидетельствует о возникновении между сторонами отношений по купле-продаже, поскольку срок, в течение которого может состояться выкуп, еще не наступил;
- до наступления этого срока комиссионер имеет реальную возможность исполнить комиссионное поручение в полном объеме.
Если все основания для выкупа наступили, считается, что между сторонами возникли отношения по договору купли-продажи. В частности, у комитента (продавца) появилась обязанность передать товар в собственность комиссионеру (покупателю), а тот обязался принять и оплатить этот товар (п. 1 ст. 454 ГК РФ). В такой ситуации комиссионер не может сослаться на то, что он не обязан приобретать нереализованный товар. Комиссионеру остается лишь защитить свои интересы при выкупе имущества комитента.
Договор комиссии не содержит положений о выкупе товара
Даже в этом случае возможна ситуация, когда комитент вправе предъявить по сути такое же требование, как и при выкупе товара комиссионером, – потребовать оплаты нереализованного товара.
Это возможно, если договор комиссии, не содержащий положений о переходе к комиссионеру права собственности на товар, предусматривает обязанность комиссионера оплатить товар к определенному сроку. Если же такая обязанность не закреплена, комиссионеру достаточно направить ответ на претензию (отзыв на исковое заявление) с указанием на то, что закон не устанавливает обязанность комиссионера приобретать (оплачивать) товар комитента.
r />
Примеры формулировок условия об обязанности комиссионера оплатить товар к определенному сроку
1. «Комиссионер обязан оплатить товар в срок до 1 декабря 2015 года».
2. «Комиссионер обязан перечислять на расчетный счет Комитента все денежные средства, получаемые им от третьих лиц при реализации товара. Полную стоимость товара Комиссионер обязан перечислить в срок до 1 декабря 2015 года».
Если комиссионер пришел к выводу о том, что договор содержит условие об обязанности оплатить товар к определенному сроку, то нужно определить, наступил такой срок или нет.
Если срок еще не наступил, в ответе на претензию (отзыве на исковое заявление) достаточно сослаться на то, что у комиссионера еще есть время на исполнение комиссионного поручения и поэтому комитент не вправе требовать оплаты товара.
Если же срок оплаты уже наступил, комиссионеру нужно установить, когда именно у него возникла обязанность оплатить товар:
- после того момента, как комиссионер мог совершить хотя бы одну сделку с третьим лицом (например, через три месяца с момента заключения договора комиссии);
- до того момента, как комиссионер мог совершить хотя бы одну сделку с третьим лицом (к примеру, уже на следующий день после заключения договора комиссии).
Комиссионер обязан оплатить товар после совершения сделки с третьим лицом
В такой ситуации комиссионеру имеет смысл направить ответ на претензию (отзыв на исковое заявление) со следующими пояснениями:
- фактические отношения сторон представляют собой отношения по договору комиссии, а не по договору купли-продажи (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. № 85; далее – информационное письмо № 85);
- закон не устанавливает обязанности комиссионера оплачивать товар комитента.
Кроме того, если комиссионер обязался самостоятельно вести расчеты с третьими лицами, в ответ на претензию (отзыв на исковое заявление) стоит включить следующий довод: «Комиссионер должен перечислять комитенту оплату за товар, полученную исключительно от третьих лиц при его реализации, поскольку такие денежные средства считаются собственностью комитента (п. 1 ст. 996 ГК РФ)». При этом не помешает приложить доказательства зачисления денежных средств, полученных от третьих лиц, на счет комитента (например, платежные поручения с отметкой банка об их исполнении).
Вместе с тем, комиссионер должен понимать, что даже если он приведет все из перечисленных доводов, то риск негативных последствий все равно останется достаточно большим.
Если комиссионер действительно нарушил свои обязательства (в частности, не совершил сделки по реализации товара в установленный срок или не перечислил комитенту полученные от третьих лиц денежные средства), то комитент будет вправе предъявить иные требования (о возмещении убытков или о взыскании задолженности). Другими словами, факт того, что комиссионер обоснует невозможность предъявления к нему требования о выкупе (об оплате) товара, прямо не свидетельствует о прекращении спора.
Если комиссионер исполнил поручение надлежащим образом, но при этом третьи лица (покупатели) не оплатили товар, то возникнет риск того, что комиссионеру придется отвечать перед комитентом за нарушения покупателей. Причем такая ответственность может иметь место даже тогда, когда изначально стороны не предусмотрели в договоре условие о ручательстве комиссионера за исполнение сделки третьим лицом (делькредере). Дело в том, что иногда суды расценивают условие об обязанности комиссионера оплатить товар как условие о ручательстве (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16 декабря 2010 г. по делу № А53-4181/2010).
Наконец, возможна ситуация, когда комитент вправе предъявить к комиссионеру, не реализовавшему товар в установленный срок, именно требование об оплате товара. Такая ситуация будет иметь место в случае, если суд расценит фактические отношения сторон как отношения по договору купли-продажи. В частности, суд может посчитать, что комиссионер изначально обязался оплатить товар независимо от его реализации третьим лицам, а значит, выступил в роли покупателя (п. 1 информационного письма № 85, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2012 г. по делу № А70-10103/2011).
Комиссионер должен оплатить товар до совершения сделки с третьим лицом
В такой ситуации комиссионеру нужно исходить из того, что стороны установили обязанность выплатить комитенту аванс (предоплату). Это означает, что впоследствии комиссионеру не придется перечислять комитенту денежные средства (часть денежных средств), полученные от третьих лиц. Кроме того, комиссионер будет выступать в роли кредитора, предоставившего комитенту аванс в счет будущих поступлений от реализации товара (п. 7 информационного письма № 85). Следовательно, комиссионер будет вправе потребовать от комитента выплаты процентов, начисленных на сумму коммерческого кредита (п. 1 ст. 809, ст. 823 ГК РФ).
Если комиссионер заинтересован в наступлении таких последствий и имеет возможность выплатить аванс, то ему стоит удовлетворить требование комитента об оплате товара. При этом не будет лишним направить в адрес комитента уведомление о том, что комиссионер выплачивает комитенту денежные средства в счет будущих поступлений от реализации товара, а значит, предоставляет коммерческий кредит (п. 7 информационного письма № 85).
Если комиссионер не намерен удовлетворять требование об оплате, можно попытаться убедить комитента отказаться от предъявления требования в суд (отказаться от иска, если тот предъявлен). В частотности, комиссионер может привести следующую аргументацию:
- договор комиссии предусматривает обязанность комиссионера выплатить комитенту аванс (предоплату);
- при выдаче комиссионером аванса в счет будущих поступлений от реализации товара комитента применяются правила о коммерческом кредите (п. 7 информационного письма № 85). В частности, комитент выступает в роли заемщика и должен выплатить проценты, начисленные на сумму коммерческого кредита (п. 1 ст. 809, ст. 823 ГК РФ);
- комитент избавит себя от необходимости выплачивать проценты по кредиту, если откажется от предъявления требования об оплате товара.
Вместе с тем, комиссионер должен понимать, что даже если он приведет такую аргументацию, то риск оплаты товара все равно останется достаточно большим.
Во-первых, комитент может не принять во внимание доводы комиссионера и настаивать на оплате товара.
Во-вторых, при рассмотрении спора между сторонами суд может расценить сложившиеся отношения как отношения по договору купли-продажи (постановления ФАС Поволжского округа от 18 марта 2013 г. № Ф06-1132/13 по делу № А12-13508/2011, от 28 декабря 2012 г. по делу № А12-9038/2011, от 27 апреля 2012 г. по делу № А12-13508/2011). В частности, суд может посчитать, что комиссионер изначально обязался оплатить товар независимо от его реализации третьим лицам, а значит, выступил в роли покупателя. Поскольку покупатель обязанность по оплате не исполнил, требование комитента (продавца) подлежит удовлетворению.
