Статьи из периодических изданий

Как защитить право на «бесплатный» труд

Журнал «Практическое налоговое планирование» № 12, Декабрь 2015

 

• Какие работники могут работать бесплатно и по каким причинам

• Как избежать доначислений дохода в виде экономической выгоды




• Как правильно оформить отношения с бессребренником

Ационеры, участники, бенефициары компании вполне могут занимать в ней какие-либо штатные должности. Как правило, директорские. Эти лица обычно получают доход от компании иным способом (например, в виде дивидендов). Потому есть возможность сэкономить на страховых взносах, не выплачивая заработную плату (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ). Такая экономия выгодна, когда компания не может учесть зарплату директора в расходах. Например, при ЕНВД, при упрощенке с объектом «доходы» или в случае убыточности деятельности на общем режиме при отсутствии перспектив на получение прибыли.

 

Вариация этого способа экономии на страховых взносах — работа за зарплату ниже минимального размера оплаты труда (далее — МРОТ), страховые взносы с которой можно назвать символическими. Риски в обоих случаях будут почти одинаковыми.

 

 

Работать бесплатно проще всего директору

 

Данный способ оптимизации безопаснее использовать лишь в отношении руководителя компании. С любым другим работником, не являющимся учредителем общества, оформлять отношения на условиях безвозмездности слишком рискованно. Организацию могут обвинить в нарушении трудового законодательства и в том, что она оказывала давление на сотрудников, заставив подписать заведомо невыгодные для них контракты.

 

Работодатель обязан оплачивать труд работников в размере, не меньшем МРОТ (ст. 133 ТК РФ). На момент написания статьи он равен 5965 рублям (ст. 1 Федерального закона от 01.12.14 № 408‑ФЗ). Предполагается с 1 января 2016 года поднять МРОТ до 6204 рублей (проект закона № 911766–6). Нарушения трудового законодательства грозит компании штрафами до 50 тыс. рублей (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

 

В отношении директора складывается уникальная ситуация, поскольку он является единоличным исполнительным органом общества. В этом случае обвинения в давлении неактуальны. Но даже директору стоит заранее подготовить аргументы в пользу отсутствия у него достойной зарплаты. Лучше всего показать тот способ, которым он планирует извлекать доход от руководства (дивиденды, премии, опционная программа, получение опыта работы для последующего поиска высокооплачиваемого места). Или же сослаться на наличие родственных или дружеских связей с владельцами компании.

 

 

Формулировка условий не должна говорить о безвозмездности

 

Налоговики могут счесть, что у компании в подобной ситуации возникает экономическая выгода (ст. 41 НК РФ). Ведь она получает работы или услуги на безвозмездной основе. Это может привести к доначислениям по налогу на прибыль (п. 8 ст. 250 НК РФ). Но, по мнению судов, о безвозмездности можно говорить лишь при наличии следующих признаков (ст. 39 НК РФ, ст. 423, 572 ГК РФ):

  • предоставление товаров, работ или услуг по договору осуществляет только одна из сторон, а у второй стороны отсутствуют встречные обязательства;
  • в договоре либо нормативно-правовом акте содержится прямое и однозначное указание на безвозмездный характер отношений.

 

Если же компания докажет, что другая сторона также получила экономическую выгоду, не обязательно в денежной форме, то суды отменяют доначисления. Пример тому — постановления АС Московского от 05.08.15 № А41-56516/14, ФАС Северо-Западного от 10.04.14 № А56-30538/2013, Центрального от 07.03.13 № А54-1171/2011 округов.

 

Зарплата не единственный повод, ради чего человек может согласиться исполнять обязанности руководителя. Самый простой случай, если первое лицо компании является одновременно ее учредителем. Тогда хорошая работа вознаградится существенными дивидендами по итогам года.

 

Но директору не обязательно иметь статус учредителя. Условиями соглашения об управлении компанией может быть предусмотрено получение оплаты. Например, в виде премии, бонуса по итогам года при достижении определенных результатов. Справился с задачей — получил доход за весь год, не получилось — значит, поработал бесплатно.

 

В любом случае ни о какой безвозмездности не должно идти и речи. И чтобы не возникло претензий, это нужно сделать очевидным для налоговиков.

 

 

Суды против доначислений страховых взносов без выплаты вознаграждения

 

Контролеры из фондов вряд ли благосклонно отнесутся к бесплатно работающему директору. В одном из таких случаев проверяющие сослались на требования статьи 133 ТК РФ об установлении оплаты труда не ниже МРОТ с учетом районного коэффициента. И доначислили взносы исходя из соответствующей суммы.

 

Однако суд согласился с аргументацией компании. Базой для начисления страховых взносов является сумма выплат и иных вознаграждений физлиц (ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ). В проверяемый период организация не производила выплат в пользу физлиц, трудовые договоры не заключала. По мнению суда, вся база для начисления взносов у общества отсутствовала. Суд подчеркнул, что закон не позволяет фонду при отсутствии у компании облагаемой базы самостоятельно определить ее расчетным путем исходя из МРОТ (постановление АС Уральского округа от 20.08.15 № Ф09-5642/15).

 

Есть и другие примеры из арбитражной практики. Правда, они относятся к периоду действия главы 24 НК РФ. Суды отклонили аналогичные претензии в отношении ЕСН (постановления ФАС Московского от 26.08.10 № КА-А41/9873–10, Западно-Сибирского от 30.10.08 № Ф04-6627/2008(15063-А45-25), Дальневосточного от 04.10.06 № Ф03-А51/06–2/3285, Восточно-Сибирского от 17.01.08 № А19-7573/07-50-Ф02-9744/07 округов).

 

 

Закон не предусматривает определение базы по НДФЛ исходя из норм

 

Подобные претензии могут возникнуть и в отношении НДФЛ. Причем предъявляют их не физическим лицам, которые недополучили доход, а компаниям, которые его не выплатили. Суды чаще поддерживают работодателей (постановление ФАС Московского округа от 26.08.10 № КА-А41/9873–10).

 

Так, в одном из арбитражных дел налоговый орган попытался доначислить налоги, применив расчетный метод. Нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусматривают ограниченный перечень случаев для его использования, в частности в случае отсутствия учета доходов и расходов, объекта налогообложения или ведение учета с нарушениями.

 

Однако в деле (постановление ФАС Уральского округа от 10.03.09 № Ф09-1039/09-С2) инспекторы не доказали выплаты скрытых доходов физлицам. Не применили они и данные по аналогичным налогоплательщикам, как того требует расчетный метод. При таких обстоятельствах суд отменил доначисления НДФЛ, ЕСН и страховых взносов исходя из МРОТ (п. 9 ст. 226 НК РФ).

 

ФАС Дальневосточного округа рассматривал спор, в котором компания выплачивала зарплату своим сотрудникам ниже уровня МРОТ. Суд отменил налоговые доначисления, указав на отсутствие в налоговом законодательстве требования об уровне зарплаты, в частности ее обязательного соответствия МРОТ. Также налоговое законодательство не дает инспекторам права самостоятельно определять налоговую базу и удерживать с нее НДФЛ при неначислении работодателем зарплаты. Иное противоречило бы статье 209 НК РФ, согласно которой НДФЛ облагается доход, полученный налогоплательщиком. Такие выводы содержатся в постановлении от 04.10.06 № Ф03-А51/06–2/3285.

 

Еще в одном деле налоговики пытались доначислить налоги и взносы исходя из прожиточного уровня в области, статистических данных по отрасли и сведений из рекламных объявлений налогоплательщика. Однако суд отклонил такие претензии. Основания те же — налоговое законодательство не обязывает работодателей соблюдать прожиточный уровень, статистические данные содержат усредненные показатели и рекламные объявления не относятся к первичным учетным документам. В данном деле суд указал на возможность применения расчетного метода. Но налоговый орган этого не сделал (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.10.08 № Ф04-6627/2008(15063-А45-25)).

 

 

Риски работы без вознаграждения

 

Однако практика не всегда складывалась в пользу работодателей. В ряде случаев суды поддерживают доначисления исходя из МРОТ. Рассмотрим эти ситуации.

 

Первая и самая очевидная — если с сотрудниками вовсе не заключают трудовые договоры. При этом, исходя из фактических данных и свидетельских показаний, инспекторы доказывают наличие трудовых отношений (постановление ФАС Уральского округа от 24.04.08 № Ф09-2804/08-С2).

 

ФАС Северо-Западного округа указал на то, что статья 37 Конституции РФ гарантирует работникам минимальный размер оплаты труда. Поэтому добровольный отказ от зарплаты не освобождает работодателя от обязательств как перед сотрудниками, так и перед ПФР. В итоге суд поддержал доначисления (постановление от 03.02.2000 № А56-27006/99).

 

Единственный учредитель может получать дивиденды по итогам квартала или года. Такие выплаты не относятся к трудовым отношениям или гражданско-правовым договорам, поэтому не облагаются страховыми взносами (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ). Однако есть риск, что контролеры переквалифицируют часть дивидендов из расчета МРОТ за месяц в зарплату. Именно так они сделали в отношении вознаграждения, которое директор платил себе. Несмотря на то что эта выплата также не относилась к трудовым отношениям или гражданско-правовым договорам, суд счел доначисления страховых взносов правомерным (постановление Тринадцатого ААС от 04.03.13 № А21-8666/2012).

 

В другом деле ФАС Северо-Западного округа заявил, что компания не доказала факт выплаты именно дивидендов, а не простого вознаграждения единственному учредителю — директору. Далее суд отметил, что отношения, возникающие в результате избрания или назначения на должность, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16 ТК РФ). В ситуациях, когда работник и работодатель являются одним лицом, применяются общие положения ТК РФ. На этом основании суд сделал вывод, что работник (читай — учредитель), состоящий с обществом в трудовых отношениях, имеет право на обязательное пенсионное страхование, а общество обязано платить страховые взносы в отношении него (постановление от 26.09.11 № А21-3113/2010).

 

К такому же выводу пришел и Минздравсоцразвития России в отношении обязательного социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 2 приложения к приказу от 08.06.10 № 428н).

 

 

Как оформляют руководителей, которым не нужны деньги

 

Как видно из приведенных примеров, практика по данному вопросу противоречива. Это, с одной стороны, дает возможность налоговой экономии. С другой стороны, требует тщательной проработки схемы. Один из ее элементов — выбор способов оформления отношений с работником, не желающим получать заработную плату.

 

Вариант первый: трудовой договор. При заключении трудового договора безопаснее назначить руководителю хотя бы символическую плату. К примеру, оформить его на неполный рабочий день. Так, при занятости два часа в день допустимо установить месячный оклад в размере четверти МРОТ. С нее нужно платить страховые взносы и НДФЛ.

 

Это самый безрисковый вариант. Даже если контролерам и покажется, что деятельность директора, судя по количеству подписанных документов и проведенных встреч, не укладывается в отведенные два часа в день, доказать это они не смогут. Если в компании есть пропускной режим, то никто не запрещает руководителю заниматься на рабочем месте личными делами. Главное, чтобы изо дня в день длительность его присутствия на работе варьировалась и была не больше 4–5 часов.

 

Вариант второй: гражданско-правовой договор. Если трудовой договор предусматривает плату за труд, то гражданско-правовой договор — за результат. Компания может заключить с директором соглашение, по которому он обязуется представлять общество в переговорах с контрагентами и органами власти, решать производственные задачи и планировать деятельность.

 

Это рискованный и трудоемкий вариант. Велика вероятность, что контролеры переквалифицируют гражданско-правовой договор в трудовой. Чтобы этого избежать, придется оформлять акты, а также установить расценки на те или иные действия. Безопаснее, чтобы директор появлялся в компании нерегулярно и не соблюдал трудовой распорядок.

 

На практике это реализуемо только при очень маленьком количестве сделок и прочих операций. Но плюс в том, что никаких минимальных ограничений по оплате не установлено, стороны могут согласовать любую стоимость работ. С нее компания заплатит страховые взносы и НДФЛ в общем порядке.

 

Такой вариант допускает установление оплаты описанным выше способом — бонус с получения компанией, например, определенной суммы прибыли. Тогда при недостижении нужных результатов платить не придется.

 

Вариант третий: без договора на основании решения учредителей. В одном из споров рассмотрена ситуация, когда директор и главный бухгалтер работали бесплатно. Они объяснили свои действия тем, что основную работу выполняли в другом обществе, которое принадлежало тому же учредителю. За что и получали зарплату. А в этой компании объем работ был незначительным. В отношении НДФЛ и ЕСН суд устроило такое объяснение (постановление ФАС Уральского округа от 10.03.09 № Ф09-1039/09-С2). Однако этот вариант очень рискован.

 

Вариант четвертый: на основании собственного решения директора-учредителя. Если руководитель компании является ее единственным учредителем, то он может управлять обществом на основании собственного решения. Контролеры подчеркивают, что в этом случае трудовой договор не заключается (ст. 273 ТК РФ, письма Минфина России от 07.09.09 № 03-04-07-02/13, Минздравсоцразвития России от 18.08.09 № 22-2-3199, Роструда от 06.03.13 № 177-6-1). Такой директор может ничего не платить себе, работая на дивиденды. Но риск есть, об этом сказано выше.

 

 

Директору стоит заранее придумать, на что он живет

 

Если контролеры обвинят компанию в занижении страховых взносов или НДФЛ, они тщательно проверят расходы бескорыстного директора. В первую очередь их заинтересуют дорогостоящие активы, которые подлежат госрегистрации: недвижимость, автомобили, собственный бизнес. Причем проверять будут не только директора, но и его ближайших родственников. Далее, скорее всего, пойдут ценные бумаги, вклады, дорогостоящие поездки и обучение и прочие активы, которые можно отследить.

 

Директор должен быть готовым ответить на вопросы контролеров об источниках таких приобретений. Особенно если они были сделаны после начала бесплатной работы. Оправданий может быть множество: совместительство в другой компании, доходы других членов семьи, кредиты и займы, накопления и иные варианты. Если в ходе первого проведенного неожиданно опроса руководитель не сможет дать внятных пояснений, то это подтвердит подозрения проверяющих.

 

См. также:

Налоговые нюансы выплат совету директоров

Как отразить в учете выплату вознаграждения членам совета директоров

Как принять на работу генерального директора


По материалам открытых источников