Статьи из периодических изданий

Как обойти опасные моменты, если директор является единственным участником организации

Журнал «РНК» № 6, Март 2016

 

Если генеральный директор является единственным участником компании, он, с одной стороны, выступает работником, а с другой — работодателем. Роструд считает, что подписание трудового договора одним лицом с обеих сторон не допускается (письма от 06.03.13 № 177-6-1, от 28.07.08 № 1731-6-0 и от 28.12.06 № 2262-6-1). То есть такой договор невозможно заключить.

 




Минфин России к этому добавил, что руководитель не может сам себе начислять и выплачивать зарплату (письма от 19.02.15 № 03-11-06/2/7790 и от 17.10.14 № 03-11-11/52558). Значит, расходы на оплату его труда нельзя признать при расчете налога на прибыль.

 

Дискуссии по этим вопросам идут давно. Единого мнения нет до сих пор. Разберемся, как безопаснее оформить директора — единственного участника, чтобы минимизировать вероятность спора с налоговиками или инспекторами по труду.

 

 

При подписании трудового договора директор-собственник выступает в двух ролях: работника и представителя работодателя

 

По общему правилу трудовые отношения возникают на основании трудового договора (ч. 1 ст. 16 ТК РФ). Но они могут начаться и без его заключения. Достаточно, чтобы работодатель или его уполномоченный представитель допустил сотрудника к работе (ч. 3 ст. 16 ТК РФ).

 

Чтобы выполнять обязанности гендиректора организации, гражданин должен быть избран на эту должность (п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14‑ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», далее — Закон об ООО, и подп. 8 п. 1 ст. 48 Федерального закона от 26.12.95 № 208‑ФЗ «Об акционерных обществах», далее — Закон об АО).

 

Если у организации лишь один участник, он оформляет избрание гендиректора своим письменным решением (ст. 39 Закона об ООО). Никаких ограничений для избрания гендиректором самого себя не установлено. Значит, единственный участник вправе назначить себя на должность гендиректора и допустить к работе.

 

Но в этом случае ТК РФ требует оформить трудовой договор. На это отводится три рабочих дня с момента допущения гендиректора к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). За нарушение этого срока или отсутствие трудового договора оштрафуют (ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ):

— организацию — на сумму от 50 000 до 100 000 руб.;

— ее должностных лиц — на сумму от 10 000 до 20 000 руб.

 

Таким образом, безопаснее все-таки оформлять трудовой договор с гендиректором. Даже если Роструд с этим не согласен. Ведь наличие такого договора не ухудшит положение компании. Проще это сделать сразу со дня избрания гражданина на эту должность. Пример оформления преамбулы трудового договора приведен ниже.

 

 

Дополнительно нужно составить приказ о вступлении гендиректора в должность (письма Роструда от 06.03.13 № 177-6-1 и Минздравсоцразвития России от 18.08.09 № 22-2-3199). Образец приведен ниже.

 

 

Не является нарушением подписание трудового договора одним гражданином от имени обеих сторон. Ведь он выступает в разных ролях:

— с одной стороны — в роли представителя работодателя. Так как от имени организации договор с гендиректором вправе подписать только ее единственный участник (абз. 2 п. 1 ст. 40 Закона об ООО и абз. 2 п. 3 ст. 69 Закона об АО);

— с другой стороны — в роли работника.

 

Аналогичного мнения придерживаются многие суды (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.13 № А21-8666/2012, решение Приморского краевого суда от 22.09.15 № 21-1087/2015 и апелляционное определение Челябинского областного суда от 27.11.14 № 11-12571/2014). Впоследствии с ними согласился и Роструд (письмо от 04.09.15 № 2065-6-1). Но лишь косвенно. Чиновники указали, что организацию нельзя оштрафовать, если она заключила трудовой договор с гендиректором — единственным участником.

 

 

На директора — единственного участника не распространяются лишь те нормы ТК РФ, которые регулируют труд руководителей компаний

 

Роструд утверждает, что на отношения единственного собственника и созданной им организации трудовое законодательство не распространяется. Даже если этот участник является гендиректором компании (письмо от 06.03.13 № 177-6-1). Но это не так.

 

На гендиректора — единственного участника не распространяется только глава 43 ТК РФ. Она устанавливает особенности работы и дополнительные гарантии руководителю организации и членам коллегиальных исполнительных органов — правления или дирекции (ч. 2 ст. 273 ТК РФ).

 

Гендиректор — единственный участник не нуждается в этих гарантиях. Он сам является собственником организации. Поэтому таких руководителей вывели из-под действия главы 43 ТК РФ (письма Минздравсоцразвития России от 18.08.09 № 22-2-3199 и Роструда от 28.12.06 № 2262-6-1).

 

Остальные нормы трудового законодательства в полной мере распространяются на гендиректора-собственника. Ведь эта категория руководителей не включена в список лиц, в отношении которых оно не действует (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). Это дополнительный аргумент в пользу того, что трудовой договор с единственным участником можно и даже нужно заключить.

 

Еще один довод — руководитель организации, который является единственным участником и работает по трудовому договору, считается застрахованным лицом в системе пенсионного и социального страхования. Это прямо указано в законах (п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.01 № 167‑ФЗ и подп. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.06 № 255‑ФЗ). То есть для начисления взносов во внебюджетные фонды нормально, что с гендиректором-собственником заключен трудовой договор. Значит, это в принципе нормально и не является нарушением.

 

 

Зарплату директору — единственному участнику рискованно заменять выплатой дивидендов

 

Итак, трудовой договор с гендиректором — единственным собственником безопаснее оформить. В нем нужно установить размер зарплаты. Так как условие об оплате труда является одним из обязательных условий трудового договора (ст. 21, 56 и ч. 2 ст. 57 ТК РФ).

 

Собственник вправе отказаться от зарплаты и прописать это в своем решении. Но в этом случае есть риск штрафа. Ведь отсутствие в трудовом договоре обязательного условия — это нарушение трудового законодательства. Если трудинспекторы его выявят, они оштрафуют (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ):

— организацию — на сумму от 30 000 до 50 000 руб.;

— ее должностных лиц — на сумму от 1000 до 5000 руб. Вместо штрафа должностному лицу трудинспекторы вправе вынести предупреждение.

 

Если гендиректор-собственник работает без зарплаты, но получает дивиденды, возможны претензии еще и от внебюджетных фондов. Они могут переквалифицировать дивиденды в зарплату и доначислить на них страховые взносы в ПФР, ФФОМС и ФСС РФ. Ведь зарплата облагается этими взносами, а дивиденды нет (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ, письма Минтруда России от 05.05.14 № 17-3/ООГ-330, ФСС РФ от 17.11.11 № 14-03-11/08-13985 и от 21.12.09 № 02-09/07-2598П).

 

Но взыскать доначисленные взносы, пени и штрафы фонды вправе лишь в судебном порядке (п. 4 ч. 4 и ч. 12 ст. 18 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ). Риска по НДФЛ нет, так как зарплата и дивиденды облагаются этим налогом по одной ставке 13% (п. 1 ст. 224 НК РФ).

 

Есть мнение, что гендиректору-собственнику достаточно платить только дивиденды. Без выплаты зарплаты. Но это мнение ошибочно. Так как эти выплаты никак не связаны между собой. Любой участник организации имеет право на получение дивидендов (п. 1 ст. 8 и ст. 28 Закона об ООО, п. 2 ст. 31 и ст. 42 Закона об АО). Неважно, работает он в компании или нет. А зарплата — это вознаграждение за труд. То есть за выполнение обязанностей гендиректора (ч. 1 ст. 129 ТК РФ).

 

Зарплату гендиректору-собственнику нужно платить не реже чем каждые полмесяца — аванс и окончательный расчет за месяц (ч. 6 ст. 136 ТК РФ). Организация сама устанавливает конкретные сроки выплаты. Их нужно прописать в правилах внутреннего трудового распорядка, трудовом или коллективном договоре. Зарплата не может быть ниже МРОТ (ст. 133 ТК РФ). С 1 января 2016 года МРОТ составляет 6204 руб. в месяц (ст. 1 Федерального закона от 14.12.15 № 376‑ФЗ).

 

 

Если с директором — единственным участником есть трудовой договор, зарплата включается в расходы

 

Минфин России считает, что расходы на выплату зарплаты самому себе нельзя учесть в целях налогообложения (письма от 19.02.15 № 03-11-06/2/7790 и от 17.10.14 № 03-11-11/52558). Правда, разъяснения касаются спецрежимов — «упрощенки» и ЕСХН. Но инспекторы на местах зачастую распространяют их и на общую систему налогообложения.

 

Логика налоговиков ясна. Роструд против заключения трудового договора с единственным участником (письма от 06.03.13 № 177-6-1, от 28.07.08 № 1731-6-0 и от 28.12.06 № 2262-6-1). Это относится к любой организации независимо от применяемой системы налогообложения. Значит, зарплата гендиректору-собственнику не положена. Поэтому начисленные ему выплаты в налоговые расходы не включаются.

 

Впоследствии Минфин России признал, что на общем режиме зарплату руководителю — единственному участнику можно учесть в расходах, если с ним заключен трудовой договор (письмо от 05.10.15 № 03-03-06/56704). Круг замкнулся. Раньше ведомство утверждало, что трудовой договор в этой ситуации заключить невозможно. Теперь же противоречит само себе.

 

Конечно, появление письма Минфина России от 05.10.15 № 03-03-06/56704 — это плюс для налогоплательщиков. Но при возникновении спора лучше привести следующие аргументы (исходим из того, что организация заключила с гендиректором-собственником трудовой договор):

— выплаты, предусмотренные трудовыми договорами, включаются в налоговые расходы (ст. 255 НК РФ);

— зарплата гендиректора — единственного участника не упоминается в перечне выплат, которые нельзя учесть при расчете налога на прибыль (ст. 270 НК РФ);

— расходы на выплату ему зарплаты подтверждены трудовым договором и экономически обоснованны. То есть соответствуют критериям, установленным в пункте 1 статьи 252 НК РФ. Значит, нет оснований, чтобы признать их иными неучитываемыми расходами. Хотя перечень этих расходов является открытым (п. 49 ст. 270 НК РФ).

 

Суды принимают эти доводы и отклоняют претензии налоговиков (постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.11 № А13-6879/2010). 


По материалам открытых источников