Статьи из периодических изданий

Как компании оптимизировать уплату торгового сбора

Журнал «Практическое налоговое планирование» № 12, Декабрь 2015

 

Несмотря на то, что на текущий момент торговый сбор (гл. 33 НК РФ) введен только на территории г. Москвы (Закон г. Москвы от 17.12.14 № 62 «О торговом сборе», далее — Закон № 62), позже его введут и другие регионы. Поэтому компаниям, работающим за пределами Москвы, уже пора заняться налоговым планированием этого события. Тем более что в Москве многие практики сочли ставки торгового сбора (ст. 2 Закона № 62) обременительными.

 




В общем случае под обложение торговым сбором подпадает торговля через объекты стационарной и нестационарной торговой сети с торговыми залами и без торговых залов. И торговля, осуществляемая путем отпуска товаров со склада (п. 2 ст. 413 НК РФ). Облагается торговым сбором и деятельность организаций, управляющих рынками (подп. 3 п. 4 ст. 413 НК РФ). Платит сбор тот, кто фактически использует торговый объект, будь то собственник или арендатор. В Москве некоторые плательщики, для которых торговля является не основным, а сопутствующим видом деятельности, освобождены от уплаты торгового сбора. Льгота действует до 1 января 2021 года (п. 3 ст. 3 Закона № 62). Кроме того, определенные виды торговой деятельности, осуществляемой на территории г. Москвы, также освобождаются от обложения торговым сбором (п. 1, 2 ст. 3 Закона № 62). Это, в частности: розничная торговля, осуществляемая с использованием торговых автоматов; торговля через объекты стационарной и нестационарной торговой сети, расположенные на территории розничных рынков; торговля в кинотеатрах, театрах, музеях.

 

Контролеры могут поставить компанию или ИП на учет в качестве плательщика торгового сбора принудительно (п. 3 ст. 417 НК РФ, п. 2.2 письма Департамента финансов г. Москвы от 20.04.15 № 90-01-01-07-53/15). В Москве сбор информации для фискалов осуществляет Департамент экономической политики и развития г. Москвы в Порядке, утвержденном постановлением правительства Москвы от 30.06.15 № 401-ПП.

 

Формально сумма НДФЛ, налога на прибыль или единого налога, уплачиваемого при УСН, подлежит уменьшению на сумму сбора (п. 10 ст. 286, п. 5 ст. 225, п. 8 ст. 346.21 НК РФ). Поэтому прибыльным компаниям беспокоиться об оптимизации торгового сбора не стоило бы. Однако торговым организациям с налоговым убытком вычитать сумму сборов не из чего. У них налоговая нагрузка увеличивается на сумму сбора.

 

Кроме того, возможны и иные ситуации, когда зачесть сумму сбора не получится. Например, когда компания на упрощенке зарегистрирована в одном регионе, а магазины имеет в другом. Единый налог она платит не в тот бюджет, в который платит торговый сбор. Зачет в этой ситуации невозможен.

 

 

При торговле через единичный объект торговый сбор не уплачивается

 

Исходя из буквального толкования положений пункта 2 статьи 413 НК РФ, можно сделать вывод, что торговля через единичный торговый объект (здание, сооружение, помещение, стационарный или нестационарный объект) не подпадает под обложение торговым сбором. В главе 33 НК РФ термины «стационарная торговая сеть» и «нестационарная торговая сеть» не расшифровываются. В абзаце 13 статьи 346.27 НК РФ оговорено, что стационарная торговая сеть — это торговая сеть, расположенная в зданиях, строениях, сооружениях, которые предназначены и (или) используются для ведения торговли. При этом эти объекты подсоединены к инженерным коммуникациям.

 

Вместе с тем в пункте 8 статьи 2 Федерального закона от 28.12.09 № 381‑ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» (далее — Закон № 381‑ФЗ) приводится следующее определение. Торговая сеть — это совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением. Или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации. Закон № 381-ЗФ устанавливает основные понятия в области торговли и подлежит применению в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ. Из чего следует, что единственный объект торговли не соответствует понятию «торговая сеть». И торговля через него не относится к деятельности, в отношении которой установлен торговый сбор.

 

Однако контролирующие ведомства так не считают. Чиновники в своих письмах разъясняют, что плательщиком торгового сбора является хозяйствующий субъект, осуществляющий торговлю с использованием объектов движимого или недвижимого имущества, признаваемых объектом торговли независимо от количества таких объектов (письмо Минфина России от 27.07.15 № 03-11-09/43256, доведено до налоговых инспекций письмом ФНС России от 05.08.15 № ГД-4-3/13686@). Оспаривать такое толкование нужно в суде, но пока еще этого никто не сделал. Примечательно то, что термин «торговая сеть» неоднократно рассматривался в судах в отношении ЕНВД. Однако акцент на том, что ЕНВД уплачивается лишь при осуществлении розничной торговли через сеть, а не через единичный объект, не ставился и там (постановление АС Центрального округа от 21.09.15 № Ф10-424/2014).

 

 

Чтобы не платить сбор торговлю маскируют под работы или услуги

 

Можно организовать бизнес так, чтобы сбор вообще не пришлось платить. Например, осуществление торговой деятельности в офисе не является объектом обложения торговым сбором (письмо Минфина России от 14.10.15 № 03-11-09/58628, доведено до нижестоящих инспекций письмом ФНС России от 30.10.15 № СД-4-3/19037). Разберемся, какая еще деятельность не подпадает под обложение сбором.

 

Выполнение работ, оказание услуг. Не попадает под торговую деятельность, а следовательно, и под обложение торговым сбором выполнение работ и оказание услуг. В рамках договоров подряда и оказания услуг материалы, как правило, закупает подрядчик (исполнитель). Материалы (товары), необходимые для выполнения работ или оказания услуг, не реализуются заказчику в рамках торговой деятельности. Причем независимо от того, выделена их стоимость в первичных документах отдельной строкой или нет. Ведь стоимость таких комплектующих является одной из составляющих общей стоимости работ (услуг). В этом случае нельзя сказать, что подрядчик (исполнитель) осуществляет два вида деятельности — продажу товара и выполнение работ (оказание услуг). Об этом сказано в письмах Минфина России от 28.08.13 № 03-11-06/3/35364, от 24.07.13 № 03-11-06/3/29245.

 

Оказание услуг общественного питания. Продажа продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания к розничной торговле не относится (абз. 12 ст. 346.27 НК РФ). О том, что к торговой деятельности не относится деятельность по оказанию услуг общественного питания, говорится в письме Минпромторга России от 08.07.14 № ЕВ-10160/08, а также в пункте 7 письма Департамента экономической политики и развития г. Москвы от 26.06.15 № ДПР-20-2/1–161/15 (далее — письмо № ДПР-20-2/1–161/15).

 

Услуги общественного питания, в том числе реализация покупной продукции, если такая реализация является составной частью указанных услуг (то есть для потребления на месте), не признаются торговой деятельностью в целях главы 33 НК РФ (письмо Минфина России от 15.07.15 № 03-11-10/40730). И, следовательно, не облагаются сбором (письмо Минфина России от 27.07.15 № 03-11-09/42962, доведено до сведения налоговых инспекций письмом ФНС России от 05.08.15 № ГД-4-3/13689@). Таким образом, под обложение торговым сбором не подпадает реализация покупных товаров, включенных в меню, через кафе, бары, рестораны и другие объекты общественного питания. Вместе с тем если через объект общественного питания реализуется товар, не предусмотренный для потребления на месте и не указанный в меню, то такая деятельность по смыслу статьи 413 НК РФ является торговлей. И подлежит обложению торговым сбором.

 

Оказание бытовых услуг. К торговой деятельности не относится деятельность по оказанию бытовых услуг (п. 7 письма № ДПР-20-2/1–161/15). Контролирующие ведомства указывают на то, что организации и ИП, оказывающие бытовые услуги населению (ритуальные услуги, услуги ателье, парикмахерских, металлоремонта, ремонта обуви и т. п.) и осуществляющие реализацию сопутствующих товаров, не признаются плательщиками торгового сбора в отношении реализации указанных товаров. Об этом сказано в письме Минфина России от 27.07.15 № 03-11-09/42966 (доведено до сведения налоговых инспекций письмом ФНС России от 05.08.15 № ГД-4-3/13687@).

 

Получается, что путем переоформления договоров купли-продажи на договоры бытового подряда часть торговой деятельности можно вывести из-под обложения сбором. Например, продажу мебели можно оформить договором бытового подряда. Главное, чтобы покупатель указал размеры, комплектацию, выбрал ткань и другие опции. В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению, утвержденным постановлением Госстандарта России от 28.06.93 № 163, изготовление мебели по заказам населения относится к бытовым услугам (код 014100). При этом продавец не должен покупать готовый образец на мебельной фабрике, а должен иметь статус изготовителя (ст. 730 ГК РФ). Для этого ему не обязательно производить мебель самому. Достаточно закупить материалы для ее изготовления и передать их на фабрику. Либо выполнять какую-то завершающую стадию производственного процесса.

 

Отметим также, что с точки зрения оптимизации торгового сбора компании или ИП выгодно иметь статус производителя. В этом случае реализацию продукции в торговом центре осуществляют не самостоятельное юрлицо или ИП, а обособленное подразделение производителя.

 

Деятельность туристических компаний. Деятельность туристических организаций, реализующих населению путевки, авиабилеты, автобусные туры, также не подпадает под торговый сбор. Поскольку этот бизнес относится к деятельности туристических агентств, а не к торговле. Согласно ОКВЭД, утвержденному постановлением Госстандарта России от 06.11.01 № 454-ст, деятельность туристических агентств классифицирована по коду 63.3, оптовая торговля — по коду 51, а розничная — по коду 52. Согласно ОКВЭД2 (применяется с 1 января 2016 года), утвержденному приказом Росстандарта от 31.01.14 № 14-ст, деятельность туристических агентств и прочих организаций, предоставляющих услуги в сфере туризма, относится к классу 79.

 

Продажа билетов в кассах. Не относится к торговой деятельности и продажа билетов в кассах. Продажа билетов является услугой и не влечет за собой необходимости уплачивать торговый сбор (п. 8 письма № ДПР-20-2/1–161/15). ОКВЭД, утвержденный постановлением Госстандарта России от 06.11.01 № 454‑ст, включает в себя подкласс 92.3 «Прочая зрелищно-развлекательная деятельность», в который входит, в частности, деятельность концертных и театральных залов (код 92.32). К данному подклассу относится и деятельность агентств по продаже билетов. Согласно ОКВЭД2, утвержденному приказом Росстандарта от 31.01.14 № 14-ст, продажа билетов на театральные, спортивные и другие развлекательные мероприятия и события относится к коду 79.90. Поэтому посредническая деятельность по продаже билетов (услуги агента — п. 1 ст. 1005 ГК РФ), как и проведение самих зрелищных мероприятий (услуги — п. 1 ст. 779 ГК РФ), не является продажей товара (сделкой купли-продажи). И, соответственно, не облагаются торговым сбором.

 

Производство. Производство также не имеет признаков торговой деятельности (ст. 492, 506 ГК РФ). Согласно абзацу 12 статьи 346.27 НК РФ, розничная торговля — это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду деятельности не относится реализация продукции собственного производства (изготовления). В пункте 1 статьи 2 Закона № 381‑ФЗ дано определение торговли как деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров, но не деятельности по производству и последующей продаже произведенной продукции. На определения, приведенные в Законе № 381‑ФЗ, ссылается и Минфин России (письмо от 01.04.15 № 03-11-06/18129). Аналогичное определение торговли содержится и в ГОСТ Р 51303–2013, утвержденном приказом Росстандарта от 28.08.13 № 582-ст.

 

Более того, ранее Минфин России указывал на то, что реализация продукции собственного производства через розничную сеть является одним из способов извлечения дохода от деятельности в сфере производства готовой продукции (письмо от 02.04.13 № 03-11-11/128). Это разъяснение дано в отношении возможности применения ЕНВД производителями, торгующими собственной продукцией. На основании этого можно заключить, что организации-производители, реализующие продукцию собственного производства через торговую собственную сеть на территории г. Москвы, не обязаны уплачивать торговый сбор.

 

В то же время в более поздних разъяснениях, которые касаются уже торгового сбора, Минфин России пришел к противоположным выводам (письма от 15.07.15 № 03-11-10/40730, от 27.07.15 № 03-11-09/43208 (доведено до нижестоящих инспекций письмом ФНС России от 05.08.15 № ГД-4-3/13688@). По мнению чиновников, если лицо осуществляет торговую деятельность (включая торговлю товарами собственного производства, покупными и другими товарами) через объекты торговли (включая торговые объекты, являющиеся его филиалами или обособленными подразделениями), то в отношении такой деятельности в муниципальном образовании (городе федерального значения) может быть установлен торговый сбор. Поэтому, скорее всего, возможность неисчисления сбора производителям придется отстаивать в суде.

 

 

Торговля через интернет-магазин не облагается сбором

 

Интернет-магазину, работающему в Москве, также не нужно платить торговый сбор (письмо Минфина России от 15.07.15 № 03-11-10/40730). Доставка товара с помощью курьера или почтой является услугой. А в отношении отпуска товара со склада торговый сбор не уплачивается. Об этом сказано в пункте 5 письма № ДПР-20-2/1–161/15.

 

Следует обратить внимание на то, что чиновники не имеют в виду ситуацию, когда покупатели приезжают забирать товар на склад или в пункт выдачи. Они рассматривают деятельность интернет-магазина с курьерской или почтовой доставкой, квалифицируя ее как торговлю со склада. Что же касается интернет-магазина с самовывозом, когда склад находится на территории муниципалитета, в котором законом субъекта установлены ставки по таким торговым объектам, как склады, сбор платить придется.

 

 

Есть основания освободить все доходы плательщиков ЕСХН и ПСН от уплаты сбора

 

Предприниматели на ПСН и налогоплательщики, применяющие ЕСХН, освобождены от уплаты торгового сбора (п. 2 ст. 411 НК РФ). Сельскохозяйственными товаропроизводителями признаются налогоплательщики, доход которых от реализации произведенной ими сельхозпродукции составляет не менее 70 процентов в общем объеме доходов от реализации товаров, работ, услуг (п. 2 ст. 346.2 НК РФ). При этом плательщики ЕСХН и ПСН осуществляют торговую деятельность, не уплачивая сбор (п. 4 письма № ДПР-20-2/1–161/15). В письме Минфина России от 17.07.15 № 03-11-09/41264 (доведено до нижестоящих инспекций письмом ФНС России от 03.08.15 № ГД-4-3/13514@) уточнено следующее. Плательщики ЕСХН и ПСН в отношении этих видов предпринимательской деятельности с использованием соответствующих объектов движимого или недвижимого имущества уведомление о постановке на учет в качестве плательщика торгового сбора в налоговый орган не представляют.

 

Формулировку «в отношении этих видов предпринимательской деятельности» можно трактовать по-разному. Что имеется в виду: виды деятельности, связанные с уплатой торгового сбора, или виды деятельности, подпадающие под уплату ПСН и ЕСХН? Согласно одной из трактовок, освобождение действует в отношении только того вида деятельности, по которой налогоплательщик приобрел патент или уплачивает ЕСХН. На другие виды торговой деятельности оно не распространяется. Но если в отношении ПСН вид деятельности четко оговорен в патенте, то в отношении ЕСХН этим налогом облагаются все доходы (при соблюдении ограничения по доле выручки). Более верной представляется иная точка зрения. Поскольку освобождение установлено главой 33 НК РФ, то в пункте 2 статьи 411 НК РФ имеются в виду виды деятельности, облагаемые торговым сбором. Более того, из буквального толкования данной нормы следует, что от уплаты сбора освобождаются и все плательщики ПСН независимо от того, в отношении какого вида деятельности применяется патентная система.

 

Для того чтобы соблюсти ограничение по доле выручки, плательщик ЕСХН может вести торговую деятельность в качестве агента (комиссионера). Тогда его доходом от торговой деятельности будут только суммы агентского (комиссионного) вознаграждения (письма Минфина России от 07.10.13 № 03-11-06/2/41436, от 09.12.13 № 03-11-11/53640, от 16.04.12 № 03-11-06/2/56, от 31.07.12 № 03-11-06/2/101). В этом случае сохранить 70-процентный лимит по доходам от реализации произведенной сельхозпродукции вполне реально практически при любом товарообороте. Что позволяет применять ЕСХН и не уплачивать торговый сбор. Отметим, что, скорее всего, правомерность такого способа оптимизации придется отстаивать в суде.

 

 

Ни агент, ни принципал не являются плательщиками торгового сбора

 

Если посредник осуществляет торговлю от имени принципала, то посредник не вправе применять ЕНВД (письма Минфина России от 04.04.13 № 03-11-11/137, от 25.08.09 № 03-11-06/3/218). Согласно агентскому договору, где розничная торговля осуществляется агентом от имени и за счет принципала через объект торговли, используемый агентом на праве собственности (аренды), права и обязанности возникают у принципала.

 

В постановлении АС Западно-Сибирского округа от 23.09.15 № Ф04-22468/2015 суд пришел к выводу, что агент получает вознаграждение (доход) от посреднической деятельности, а не от реализации в сфере розничной торговли. Цели заключения и содержание гражданско-правовых обязательств, возникающих по договорам купли-продажи и агентским контрактам, не идентичны. А потому нельзя отождествлять агентский договор с договором розничной купли-продажи.

 

Та позиция, что деятельность по агентскому (комиссионному) договору направлена на извлечение дохода от оказания посреднических услуг, а не является торговой деятельностью в любом случае, была представлена ранее в постановлениях ФАС Дальневосточного от 29.03.06 № Ф03-А24/06–2/552, Волго-Вятского от 14.08.06 № А79-282/2006 округов. Однако финансовое ведомство не разделяет данную позицию (письма Минфина России от 14.11.14 № 03-11-06/3/57822, от 03.10.14 № 03-11-06/3/49927). При этом указанные разъяснения и судебные дела касаются вопросов уплаты ЕНВД. Но если придерживаться данной позиции, то получается, что агент торговую деятельность не ведет, а принципал не использует торговый объект. Таким образом, ни агент, ни принципал не являются плательщиками торгового сбора. В то же время в письме Минфина России от 19.10.15 № 03-11-09/59842 высказана иная позиция.

 

 

Есть аргументы, чтобы не платить сбор при торговле со склада

 

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 413 НК РФ, к торговой деятельности относится в том числе торговля, осуществляемая путем отпуска товара со склада. Налоговый кодекс, в частности глава 33 НК РФ, не поясняет, что считать товарным складом. В соответствии с пунктом 1 статьи 907 ГК РФ товарным складом признается организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающая связанные с хранением услуги. То есть товарный склад не является объектом недвижимости, а является организацией, так или иначе связанной с хранением товара. При этом продавать товар ей вовсе не обязательно.

Таким образом, исходя из определения «товарный склад», данного в ГК РФ (п. 1 ст. 11 НК РФ), торговля, осуществляемая путем отпуска товара со склада, не подпадает под обложение торговым сбором. Главное, чтобы этот склад не относился к объектам стационарной или нестационарной торговой сети. Кроме того, если со склада торгует предприниматель, а не организация, то этот субъект, исходя из определения, приведенного в пункте 1 статьи 907 ГК РФ, не может быть товарным складом.

 

Отметим, что, скорее всего, судебная практика пойдет по пути отождествления понятий «товарный склад» и «склад». Поэтому надеяться на такой аргумент в споре с проверяющими рискованно.

 

См. также:

Свежие разъяснения налоговой службы по вопросам уплаты торгового сбора

Минфин ответил на самые волнующие вопросы по торговому сбору

Как учитывать торговый сбор при уплате налогов


По материалам открытых источников