Нередко услугами организации-посредника желают воспользоваться те компании (клиенты), которые намерены приобрести товар, но не могут сделать это самостоятельно (например, из-за отсутствия времени, опыта или подходящих продавцов). В итоге посредник принимает на себя обязательство совершить с третьими лицами (продавцами) сделки, направленные на приобретение имущества для клиента, а клиент выплачивает посреднику вознаграждение.
В первую очередь посреднику необходимо выбрать оптимальный вид посреднического договора. От этого зависит то, как распределятся риски и какие именно действия можно будет совершить посреднику.
И тут есть ряд советов, которые в равной степени нужно учитывать при заключении любого из посреднических договоров.
Главное – согласовать условие о предмете, а также условия, по которым, как указала одна из сторон договора, должно быть достигнуто соглашение (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ). Если этого не сделать, договор будет считаться незаключенным.
Если стороны не согласуют иные условия, то риска признания договора незаключенным не возникнет. Вместе с тем, посреднику (комиссионеру, агенту или поверенному) важно, чтобы посреднический договор в максимальной степени защищал его интересы. Лучший способ обезопасить себя от возможных рисков – детально урегулировать отношения с клиентом. В частности, имеет смысл правильно сформулировать условия:
- о сроке исполнения поручения;
- о вознаграждении;
- об одностороннем отказе от исполнения договора.
Кроме того, если посредник действует от своего имени, стоит проанализировать, нужно ли включать в договор условие о ручательстве посредника за исполнение сделки третьим лицом.
Условие о предмете
При согласовании условия о предмете посредник должен понимать, что договор будет направлен на совершение сделок по приобретению товара. Другими словами, такие сделки в любом случае будут входить в предмет договора.
Причем посредник может принять на себя обязательство совершить:
- либо только сделки по приобретению товара (при заключении любого посреднического договора);
- либо ряд юридических действий, включая совершение сделок по приобретению (при заключении договора поручения или агентского договора);
- либо комплекс фактических и юридических действий, включая совершение сделок по приобретению (по агентскому договору).
Главное – проследить за тем, чтобы договор прямо указывал на обязанность посредника совершить сделки по приобретению товара.
Внимание! Если посреднический договор, направленный на приобретение товара, не будет предусматривать обязанность по совершению соответствующих сделок с продавцами, возникнут негативные для посредника последствия.
В случае спора суд может признать такой договор незаключенным или переквалифицировать его. Это возможно тогда, когда договор не будет предусматривать иных поручений для посредника (например, если стороны подпишут договор комиссии только с целью заключить договоры купли-продажи с третьими лицами, но не укажут эту обязанность в тексте).
Если же договор будет предусматривать иные обязанности посредника (к примеру, если стороны агентского договора предусмотрят обязанность агента по проведению анализа цен и поиску продавца), то договор будет считаться заключенным и действительным. В то же время исходя из его условий посреднику не понадобится совершать сделки по приобретению товара. Вместе с тем, посредник должен понимать, что клиент, вероятнее всего, обратился за помощью как раз с целью купить имущество, а не только для того, чтобы получить результат по так называемым фактическим действиям.
Чтобы избежать неопределенности и споров между сторонами, в договоре нужно прямо указать на то, что посредник должен совершить с покупателями сделки по приобретению товара.
В то же время одного только указания на совершение сделок по приобретению будет недостаточно для того, чтобы интересы посредника оказались защищены.
Во-первых, необходимо установить, на каких условиях посредник должен совершить сделки с продавцами. Вместе с тем, совсем необязательно перечислять все эти условия в пункте договора, посвященном предмету. При согласовании положения о предмете достаточно просто указать, что посредник обязан совершить с третьими лицами сделки на тех условиях, которые предусматривает посреднический договор.
r />
Пример формулировки условия о предмете договора комиссии, направленного на приобретение товара
«Комиссионер обязуется по поручению Комитента за вознаграждение совершить с третьими лицами от своего имени за счет Комитента сделки, направленные на приобретение товара для Комитента, на условиях, предусмотренных в разделе 2 настоящего договора».
Совет: в тексте посреднического договора лучше либо вовсе не использовать фразу «приобрести товар», либо сразу пояснить, что под этими словами понимается совершение сделок с третьими лицами. Например, допустимо установить следующее положение: «Комиссионер обязуется совершить сделки по приобретению товара для Комитента на предусмотренных настоящим договором условиях (приобрести товар)».
Дело в том, что обязанность посредника сводится к совершению конкретных юридических действий, то есть сделок по приобретению товара. Понятие же «приобрести товар» имеет в большей степени экономический оттенок и не совсем четко раскрывает характер поручения.
Во-вторых, нужно решить, стоит ли конкретизировать вид договоров, которые посредник обязан заключить с третьими лицами.
Дело в том, что приобрести товар можно с помощью разных договорных конструкций. Так, в качестве сделки, направленной на приобретение имущества, может выступать не только договор купли-продажи, но и дилерский договор, договор на изготовление и поставку товара, договор на поставку и монтаж оборудования, договор лизинга с выкупом имущества. Более того, зачастую лицу, обязавшемуся приобрести товар по посредническому договору, формально ничто не мешает заключить во исполнение поручения посреднический договор иной разновидности (например, теоретически поверенный может заключить с третьим лицом договор комиссии, по которому клиент будет выступать в роли комитента, а третье лицо – в роли комиссионера, обязанного купить товар).
На первый взгляд кажется, что посреднику имеет смысл настоять на том, чтобы договор не конкретизировал вид совершаемых сделок (в таком случае посредник получит максимальную свободу действий). Однако, как правило, посреднику достаточно того, чтобы стороны установили обязанность заключить с третьими лицами договоры купли-продажи на условиях, предусмотренных посредническим договором, и в соответствии с правилами главы 30 Гражданского кодекса РФ.
Если договор не будет конкретизировать вид совершаемых сделок, особой пользы посреднику это не принесет.
Во-первых, посредник все равно будет ограничен условиями, на которых надо совершить сделку с третьим лицом. Следовательно, некоторые виды договоров, направленных на приобретение товара, посреднику не удастся заключить в силу требований посреднического договора.
Например, если стороны не конкретизирует вид совершаемых сделок, но установят, что приобретаемый товар представляет собой молочную продукцию, то в отношении товара посредник не сможет заключить:
- договор на поставку и монтаж оборудования (нельзя произвести монтаж товара);
- договор на изготовление и поставку товара (предмет такого договора – индивидуально-определенная вещь);
- договор выкупного лизинга (предметом лизинга может быть только непотребляемая вещь, то есть вещь, не теряющая своих натуральных свойств в процессе ее использования – п. 1 ст. 607, ст. 666 ГК РФ, п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»).
Во-вторых, посреднику надежнее и проще воспользоваться конструкцией договора купли-продажи, чем заключать с третьими лицами какие-либо иные договоры, направленные на приобретение товара. Ведь более сложные договорные конструкции (например, договор на изготовление и поставку товара) влекут для сторон дополнительные обязательства и повышают вероятность спора. К тому же далеко не факт, что клиент посчитает совершение такой «сложной» сделки надлежащим исполнением поручения. Следовательно, чтобы в максимальной степени обезопасить себя от недопонимания и споров как с клиентом, так и с контрагентом по сделке (если посредник действует от своего имени), имеет смысл приобрести товар по договору купли-продажи.
В то же время посреднику нужно проследить за тем, чтобы договор не предусматривал излишнюю конкретизацию вида совершаемых сделок. В противном случае это может помешать исполнить поручение в установленный срок.
Например, если клиент поручит посреднику приобрести оборудование исключительно по договору поставки, это будет означать, что формально посредник не сможет заключить с продавцами иной вид договора купли-продажи (в частности, «обычный» договор купли-продажи, т. е. только в соответствии с правилами параграфа 1 главы 30 ГК РФ). При этом может получиться так, что посредник найдет именно того продавца, который будет готов реализовать оборудование по «обычному» договору купли-продажи. В такой ситуации понадобится выбрать один из вариантов поведения:
- запросить согласие клиента на заключение «обычного» договора купли-продажи вместо договора поставки;
- уговорить продавца оформить отношения по договору поставки (или хотя бы просто озаглавить договор как договор поставки, чтобы впоследствии клиент не смог обвинить посредника в ненадлежащем исполнении поручения);
- заключить «обычный» договор купли-продажи с надеждой на то, что клиент расценит такую сделку как надлежащее исполнение поручения;
- найти другого продавца.
Проблемы выбора удалось бы избежать, если бы изначально посреднический договор позволял заключить с продавцом любой договор купли-продажи.
r />
Пример формулировки условия о том, какие именно сделки по приобретению товара должен совершить комиссионер
«Комиссионер обязуется по поручению Комитента за вознаграждение заключить с третьими лицами от своего имени за счет Комитента договоры купли-продажи, направленные на приобретение товара для Комитента, на условиях, предусмотренных в разделе 2 настоящего договора, и в соответствии с правилами главы 30 Гражданского кодекса РФ».
r />Условие о сроке исполнения поручения
В посредническом договоре нужно установить, в течение какого временного промежутка посредник должен совершить сделки с продавцами.
Если этого не сделать, посредник будет обязан исполнить поручение в течение семи дней с момента, когда клиент предъявит требование о его исполнении (п. 2 ст. 314 ГК РФ). За такой срок посредник может не успеть совершить сделки с продавцами. К тому же сам факт того, что договор не предусматривает срок для совершения сделок, может стать причиной недопонимания и споров между сторонами. К примеру, клиент попытается доказать, что исходя из существа возникшего обязательства поручение необходимо исполнить в другой, более короткий срок (предположим, при приобретении дефицитного товара). Чтобы устранить неопределенность в отношении того, когда должно быть исполнено поручение, нужно прямо определить в договоре срок для совершения сделок с продавцами.
Оптимальный вариант – указать конкретную дату, до наступления которой посредник должен исполнить поручение.
r />
Пример формулировки условия о сроке совершения сделок по приобретению товара для комитента. Стороны указали конкретную дату
«Комиссионер обязан совершить сделки, указанные в пункте 1.2 настоящего Договора, в срок до 1 декабря 2015 года».
Можно воспользоваться и другим вариантом – установить период для исполнения поручения, исчисляемый (п. 1 ст. 314 ГК РФ):
- либо со дня, когда клиент исполнит ту или иную обязанность (например, перечислит посреднику деньги, необходимые для оплаты товара);
- либо с момента, когда наступит иное обстоятельство, предусмотренное законом или договором. В качестве такого момента можно указать, например, день заключения самого посреднического договора. Однако при этом нужно учитывать, что иногда между сторонами может возникнуть неопределенность в отношении того, с какого дня договор начинает действовать (например, если стороны заключают договор путем обмена письмами). Если между сторонами будут такие разногласия, то возникнет и спор о том, в какой момент посредник должен исполнить поручение.
Пример формулировки условия о сроке совершения сделок по приобретению товара для комитента. Срок исчисляется с момента заключения договора комиссии
«Комиссионер обязан совершить сделки, указанные в пункте 1.2 настоящего Договора, в течение 3 (трех) месяцев с момента заключения Договора».
Нередко посреднический договор заключают с целью долгосрочного сотрудничества. В частности, посредник обязуется совершать сделки в течение нескольких лет и в отношении разных партий товара. В такой ситуации срок исполнения поручения имеет смысл определять применительно к каждому конкретному периоду. Условия о сроке можно оформлять в виде дополнительных соглашений к посредническому договору.
Если посредник обязался самостоятельно работать с товаром, то в посредническом договоре имеет смысл предусмотреть срок, в течение которого посредник должен передавать клиенту имущество, получаемое от продавцов. Это в максимальной степени обезопасит посредника от того, что клиент обвинит его в нарушении срока передачи товара и потребует выплатить неустойку за допущенную просрочку (в случае если договор предусматривает условие о неустойке).
r />
Пример формулировки условия о сроке передачи комитенту товара, полученного комиссионером от продавцов
«Комиссионер обязан передавать Комитенту товар, полученный от третьих лиц по совершенным во исполнение комиссионного поручения сделкам, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания Комиссионером и третьим лицом акта приема-передачи этого товара».
Вместе с тем, нужно понимать, что клиент не вправе настаивать на закреплении конкретной даты, до наступления которой посредник должен передать товар. К примеру, нельзя установить, что комиссионер обязан доставить приобретаемое оборудование на склад комитента до 31 декабря 2015 года.
Посредник должен передавать клиенту имущество, получаемое по сделкам с третьими лицами (абз. 4 ст. 974, п. 1 ст. 996 ГК РФ). Однако по общему правилу (т. е. если договор не предусматривает иное) посредник не отвечает за исполнение сделки третьим лицом (п. 1 ст. 993 ГК РФ). В частности, посредник не несет ответственности в ситуации, если продавец не передаст ему товар в срок, указанный в совершенной сделке.
Следовательно, если стороны посреднического договора установят конкретную дату передачи имущества от посредника клиенту, но при этом посредник не получит это имущество от продавца, клиент не сможет предъявить к посреднику, нарушившему установленный срок, требование о передаче товара.
Даже если посреднический договор будет предусматривать ответственность посредника за неисполнение сделки третьим лицом (в частности, если стороны согласуют условие о делькредере), клиент все равно не сможет потребовать от посредника передать товар к конкретной дате. Так, в случае, если продавец не передаст товар, клиент сможет предъявить к посреднику лишь требование о возмещении убытков за нарушение со стороны продавца.
По этим причинам срок, в течение которого посредник должен передать товар клиенту, имеет смысл привязывать не к конкретной дате, а к моменту, когда посредник уже получит товар от продавца. Это поможет в дальнейшем более четко разграничивать разные ситуации.
1. Продавец нарушил срок передачи товара, предусмотренный по сделке с посредником, после чего посредник передал товар клиенту в установленный срок (например, в течение 10 дней с момента получения товара). В такой ситуации требования, связанные с нарушением срока, клиент будет вправе предъявить к продавцу, а не к посреднику. Например, комитент сможет потребовать от комиссионера передать права по сделке с продавцом (п. 2 ст. 993 ГК РФ), а затем предъявить к продавцу требование о взыскании неустойки, предусмотренной по этой сделке (п. 11 информационного письма № 85).
2. Продавец не передал товар, поэтому посредник не смог передать имущество клиенту. В таком случае требования, связанные с неисполнением обязательства по передаче товара, клиент будет вправе предъявить к продавцу, а не к посреднику. Например, комитент сможет потребовать от комиссионера передать права по договору купли-продажи, а затем предъявить к продавцу требование о передаче товара, представляющего собой индивидуально-определенную вещь (ст. 398, п. 2 ст. 463 ГК РФ).
3. Продавец исполнил обязательство по передаче товара надлежащим образом, однако посредник нарушил срок передачи товара клиенту (например, передал имущество через 30 дней, а не в течение 10 дней с момента получения товара). В таком случае клиент сможет предъявить требования к посреднику. Например, он будет вправе потребовать выплатить неустойку, предусмотренную в посредническом договоре.
4. Продавец исполнил обязательство по передаче товара надлежащим образом, однако посредник не только нарушил срок передачи товара клиенту, но и вовсе не передал полученное от продавца имущество. В такой ситуации клиент будет вправе потребовать от посредника не только выплатить неустойку (как в предыдущем случае), но и передать товар, то есть имущество, принадлежащее клиенту на праве собственности (абз. 4 ст. 974, п. 1 ст. 996 ГК РФ).
5. Продавец нарушил срок передачи товара, предусмотренный по сделке с посредником, после чего посредник нарушил срок передачи товара клиенту (например, передал имущество через 30 дней, а не в течение 10 дней с момента получения товара). В таком случае клиент сможет предъявить требования и к продавцу, и к посреднику (в частности, потребовать от посредника выплатить неустойку, предусмотренную в посредническом договоре).
6. Продавец не передал товар, однако посредник, действующий от своего имени, принял на себя ручательство за исполнение продавцом обязательства по передаче товара. В такой ситуации клиент сможет выбрать один из двух вариантов поведения:
- либо потребовать от посредника возместить убытки в связи с неисполнением сделки третьим лицом;
- либо предъявить требования к продавцу. Например, потребовать от комиссионера передать права по договору купли-продажи, а затем предъявить к продавцу требование о передаче товара, представляющего собой индивидуально-определенную вещь (ст. 398, п. 2 ст. 463 ГК РФ).
Условие о вознаграждении
Вознаграждение по посредническому договору можно определить разными способами (в твердой сумме, в виде процента от суммы сделки, в виде разницы между суммами сделки).
Вместе с тем, при заключении посреднического договора, направленного на приобретение товара, не стоит устанавливать вознаграждение в виде процента от суммы совершенной сделки. Ведь если награда будет рассчитываться исходя из цены товара, то интересы сторон не будут совпадать:
- посредник будет намерен купить товар по более высокой цене, чтобы получить наибольшее вознаграждение (чем выше сумма сделки, тем больше окажется доля, полагающаяся посреднику);
- клиенту будет выгодно приобрести товар по более низкой цене, чтобы сэкономить свои средства.
Оптимальный вариант — предусмотреть вознаграждение в твердой сумме (например, 10 тыс. руб., 1 млн руб. и т. д.).
При этом важно установить порядок расчетов. В частности, стороны могут договориться о том, что клиент выплачивает награду:
- до того, как посредник будет должен совершить сделку с продавцом (авансирование посредника);
- после того, как посредник совершит сделку с продавцом;
- после того, как клиент примет (подпишет) отчет посредника;
- после того, как клиент получит товар (либо от посредника – если с товаром будет работать посредник, либо от продавца – если с товаром будет работать клиент);
- в соответствии с иным порядком расчетов (например, 1/3 часть награды – на следующий день после заключения посреднического договора, а оставшуюся часть – после получения товара).
Чаще всего посредник заинтересован получить вознаграждение как можно раньше, то есть еще до совершения сделки с продавцом. Вместе с тем, не стоит путать условие об авансе (предоплате) и условие о выплате посреднику средств, необходимых для оплаты приобретаемого товара. Чтобы избежать недопонимания, в договоре нужно четко прописать, что деньги, перечисляемые клиентом, представляют собой вознаграждение посредника.
r />
Пример формулировки условия о порядке выплаты вознаграждения по договору комиссии, направленного на приобретение товара
«Комитент обязуется перечислить Комиссионеру вознаграждение в течение 3 (трех) банковских дней с момента заключения настоящего Договора».
Совет: при согласовании условия о вознаграждении имеет смысл предусмотреть порядок распределения денежных средств, составляющих разницу между ценой товара, указанной в посредническом договоре, и более низкой ценой, по которой посреднику может удаться приобрести товар.
Эти денежные средства представляют собой дополнительную выгоду. Однако отличие от традиционного понимания дополнительной выгоды в данном случае заключается в следующем: посредник, совершивший сделку на более выгодных для клиента условиях (по сравнению с условиями посреднического договора), не получает дополнительную денежную сумму от третьего лица, а лишь экономит те средства клиента, которые тот был намерен потратить на оплату товара. Другими словами, сэкономленные средства по сути и есть дополнительная выгода.
Закон устанавливает, что комиссионер получает половину дополнительной выгоды (абз. 2 ст. 992 ГК РФ). Эти же правила применяются к агентскому договору, заключенному по модели договора комиссии (постановление ФАС Московского округа от 8 февраля 2011 г. № КГ-А40/16777-10-П по делу № А40-14071/09-131-156).
Вместе с тем, закон:
- позволяет сторонам договора комиссии (агентского договора по модели договора комиссии) установить иной порядок распределения дополнительной выгоды;
- не запрещает устанавливать порядок распределения дополнительной выгоды при заключении договора поручения (агентского договора по модели договора поручения).
Следовательно, любому посреднику стоит попытаться предусмотреть наиболее выгодные для себя правила о распределении дополнительной выгоды.
Оптимальный вариант – установить, что такая денежная сумма (разница между ценами) считается собственностью посредника. В то же время нужно понимать, что клиент вряд ли согласится прописывать данное правило в договоре.
Наиболее реальный вариант – предусмотреть, что посредник получает большую часть дополнительной выгоды (60 процентов, 2/3 и т. д.), а клиент – меньшую.
r />
Пример формулировки условия о распределении дополнительной выгоды по договору комиссии, направленном на приобретение товара
«В случае если цена, по которой Комиссионер приобретет товар у третьего лица (т. е. цена по сделке, совершенной во исполнение комиссионного поручения), окажется ниже цены товара, указанной в настоящем Договоре, денежные средства, представляющие собой разницу между этими ценами (дополнительная выгода), делятся между Сторонами следующим образом: 70 процентов причитается Комиссионеру, 30 процентов – Комитенту».
В то же время не запрещено установить, что разница между ценами – это и есть единственное вознаграждение посредника. Другими словами, можно предусмотреть, что посредник не получает от клиента конкретную сумму (награду в твердом виде), а влияет на размер награды своими действиями: чем ниже окажется цена товара, тем больше будет вознаграждение.
Иногда такое условие может отвечать интересам посредника (например, тогда, когда комиссионеру заранее известно, что он сможет купить товар по гораздо более низкой цене по сравнению с ценой, указанной в договоре). Однако, как правило, для посредника лучше установить награду в твердой сумме и предусмотреть оптимальный порядок распределения дополнительной выгоды. В этом случае посредник:
- будет заранее знать размер суммы, которую он гарантированно получит в качестве награды;
- обезопасит себя от негативных последствий, которые могут возникнуть при определении награды в виде разницы между суммами сделки.
Пример негативных последствий, которые могут наступить, если стороны установят вознаграждение посредника в виде разницы между ценами
Посреднику может не удаться приобрести товар по более низкой цене по сравнению с ценой, установленной в договоре (особенно если цена, указанная в договоре, и так является довольно низкой для определенной категории товара). Другими словами, посредник может исполнить поручение именно на тех условиях, которые предусматривает договор (т. е. не на более выгодных).
В такой ситуации получится, что посредник остался без вознаграждения.
Впрочем, посредник может попытаться привести следующие доводы:
- закон предусматривает обязанность клиента оплатить посреднические услуги (п. 1 ст. 972, п. 1 ст. 991, ст. 1006 ГК РФ);
- оказанные услуги не оплачены, а значит, отношения сторон должны регулироваться правилами, применяемыми в случае, когда договор не содержит условия о размере вознаграждения (п. 3 ст. 424 ГК РФ).
Однако, даже если клиент (суд) согласится с приведенными доводами, интересы посредника все равно могут оказаться нарушенными.
Внимание! Если посреднический договор, направленный на приобретение товара, не будет содержать условие о вознаграждении посредника, расчет награды окажется затруднительным.
Закон устанавливает, что если посреднический договор не позволяет определить размер вознаграждения, действуют правила пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса РФ (п. 2 ст. 972, абз. 2 п. 1 ст. 991, абз. 2 ст. 1006 ГК РФ). Это означает, что клиент должен выплатить посреднику сумму, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные услуги.
Установить размер такой суммы, вероятнее всего, удастся лишь в суде. Причем обязанность по доказыванию размера вознаграждения будет лежать на посреднике как на заинтересованной стороне (п. 54 постановления от 1 июля 1996 г. Пленума Верховного суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Если посредник не сможет обосновать заявленные требования, то не получит сумму, на которую рассчитывал при заключении договора.
Чтобы избежать судебных разбирательств и получить ожидаемую награду, в посреднический договор нужно включить условия о размере вознаграждения и порядке его выплаты.
